Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2009 по делу n А53-5840/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

В постановлении от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что, поскольку согласно положениям Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа (его заместителем), в случае возникновения спора судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик вправе расценивать письменное разъяснение, данное руководителем налогового органа (его заместителем), как разъяснение компетентного должностного лица.

Получение предпринимателем 12.01.2003 сообщения налогового органа, которым он признавался плательщиком ЕНВД, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Несмотря на то, что суд первой инстанции пришёл к неправильному заключению о неправомерном доначислении налоговым органом единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде ЕНВД, это не привело к принятию незаконного решения.

Отменяя постановление апелляционной инстанции от 26.05.2009, суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительной проверки соблюдения налоговым органом требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, по результатам которой налоговой инспекцией принят оспариваемый ненормативный акт.

   В судебном заседании предприниматель поддержал доводы, изложенные в отзыве, указал, что налоговая инспекция не направляла ему извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки, по результатам которого принято оспариваемое решение. На копии почтового уведомления о вручении  № 5384, представленной в материалы дела (Т.8, л.д. 170), которым ему было якобы вручено извещение № 02/784 от 17.01.2008 г., стоит не его подпись.

Как следует из материалов дела, 23.01.2008 предприниматель подал в налоговую инспекцию возражения на акт проверки от 25.12.2007 N 02/6980 (л. д. 50-54, т. 1).

Основываясь на реестре об отправке заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 и сделав вывод о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки, налоговая инспекция вынесла решение от 26.02.2008 N 6980 в отсутствие предпринимателя или его представителя.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на дату принятия оспариваемого решения у налогового орган отсутствовали доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии со статьёй 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции направил на Почту России запрос об истребовании доказательств, в котором истребовалась информация – проводились ли в отношении сотрудника почты, вручившего заказное письмо от 18.01.2008 № 344000 97 39707 Сычёву В.В. служебная проверка. В определении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 августа 2009 года содержались требования об указании: кому принадлежит подпись в графе служебные отметки извещения № 5384 (Ф.И.О., адрес места жительства работника почты); почему в извещении не указаны паспортные данные лица, получившего почтовое отправление.

Исходя из пункта 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи.  

Из ответа Почты России № 61.1.8.17.1.02-11 от 19.08. 2009 года следует, что в связи с истечением срока хранения документов, согласно Перечню, документы за период январь 2008 г. отобраны и уничтожены по акту № 7 от 13.05.2009 г. как не имеющие ценности и утратившие практическое значение. Письмом  № 61.1.8.17.1.02-11 от 31.08. 2009 Почта России также сообщила, что провести служебную проверку в отношении сотрудника, доставлявшего почту 18.01.2008 г. в адрес Сычёва В.В. не представляется возможным, так как почтальон отделения почтовой связи № 344113 Анисимова З.В. уволена 21.04.2008 г. по соглашению сторон.

Как следует из материалов дела, в качестве документов, подтверждающих выдачу Сычеву В.В. заказного письма от 18.01.2008 N 344000 97 39707, Почта России письмом от 03.04.2009 N 61.1.8.17.1.02-12р/179 представила суду ксерокопию извещения формы 22 N 5384 (Т.8, л.д. 178).

Из представленной копии извещения следует, что раздел «Заполняется получателем», а именно: данные о документе, удостоверяющем личность, предъявляемом при получении почтового извещения, место регистрации, - не заполнены получателем. Подпись получателя корреспонденции на извещении ИП Сычев В.В. отрицает.

   В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

   В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

   Налоговым органом не было представлено доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, по результатам которой налоговой инспекцией принят оспариваемый ненормативный акт.

   Следует отметить, что налоговым органом были даны пояснения по поводу осуществления звонка на почту на дату рассмотрения материалов проверки. Письмом от 02.09.2009 г., представленным в суд апелляционной инстанции, Межрайонная ИФНС России № 23 по Ростовской области сообщает, что документальными доказательствами осуществления звонка на почту на дату рассмотрения материалов проверки налоговый орган не располагает.

Представленная копия извещения № 5384, с учётом того, что подлинник уничтожен и проверку в отношении сотрудника почты провести не представляется  возможным, не может являться надлежащим доказательством получением предпринимателем извещения № 02/784 от 17.01.2008 г.

Реестр об отправке заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 также не свидетельствует о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, на момент рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика и вынесения оспариваемого решения от 26.02.2008 N 6980, у налогового органа отсутствовали доказательства о надлежащем извещении налогоплательщика о времени  месте рассмотрения материалов налоговой проверки. 

 При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2008 г. по делу № А53-5840/2008-С5-47 в части признания незаконным решения ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону № 6980 от 26.02.2008 г. в части доначисления единого налога в сумме 1 064 527 рублей, пени  254 684 рублей, штрафа в сумме 600 рублей по ст.126 НК РФ оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.Г. Винокур

Судьи                                                                                             Л.А Захарова

Н.В. Шимбарева