Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2009 по делу n А32-9016/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в её отношении проверочных мероприятий, о месте, дате и времени начала проведения проверки, составления акта проверки, протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов проверки, по итогам которого было принято оспариваемое постановление. Предприниматель правом на участие в проверке не воспользовалась.

Так, 22.01.09г. Управлением предпринимателю было направлено уведомление № 69-540/09-01 о назначении проведении в её отношении указанной проверки в период с 29.01.09г. по 01.03.09г., начало проверки было назначено на 29.01.09г., 09 часов 00 минут по месту нахождения проверяемого объекта – гостиницы со встроенными офисными помещениями (т.1, л.д. 55).

Предприниматель правом на участие проведении проверки не воспользовалась.

29.01.09г. предпринимателю Управлением направлена телеграмма № 69.05-31/09-01 о вызове в Управление 05.02.09г. на 14 час. 00 мин. для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении по результатам проверки (т.1, л.д. 60).

30.01.09г. предпринимателем указанная телеграмма получена лично (т.1, л.д. 60).

Предприниматель правом на участие в составлении протокола об административном правонарушении не воспользовалась и не представила Управлению каких-либо письменных возражений по существу проверки, а также не ходатайствовала об отложении составления протокола об административном правонарушении в её отношении в связи с необходимостью подготовки для участия в его составлении.

17.02.09г. Управлением принято определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя и назначении рассмотрения дела на 10.03.09г., которое было вручено предпринимателю, согласно уведомлению о вручении заказной корреспонденции, 19.02.09г. (т.1, л.д. 68, 69).

Предприниматель правом участия в рассмотрении в её отношении материалов проверки не воспользовалась.

Довод предпринимателя, устно заявленный её представителем в последнем судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы о её ненадлежащем извещении о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении по той причине, что в телеграмме о её вызове на составление протокола от 29.01.09г.  № 69.05-31/09-01. не были указаны номера статей КоАП РФ, по которым будут составлены эти протоколы, а также их количество, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

Ни ст. 28.2 КоАП РФ, ни другими статьями КоАП РФ не регламентировано количество уведомлений о составлении протоколов об административном правонарушении, которое должно направляться административным органом лицу, в отношении которого такие протоколы будут составляться – по одному уведомлению на каждый такой протокол или возможен вызов на составление нескольких протоколов одним уведомлением.

Исходя из смысла ч.4 ст. 28.2 КоАП РФ и разъяснений Пленума ВАС РФ, в этом отношении важна не количественная, а качественная составляющая таких уведомлений.

Так, в соответствии с ч.4 ст. 28.2 КоАП РФ лицу, в отношении которого назначено составление протокола об административном правонарушении, предоставлено право не только участвовать в составлении этого протокола, но и право представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Соответственно, привлекаемое к административной ответственности лицо имеет возможность воспользоваться данной гарантией мотивированно возражать против доводов административного органа о совершении им административного правонарушения только в том случае, если оно заблаговременно извещено административным органом не только о том, когда будет составляться протокол об административном правонарушении, но и о том, по какому поводу он будет составлен.

Из этого следует, что вызов на составление протокола об административном правонарушении должен содержать в себе информацию, позволяющую лицу, вызываемому на составление протокола, понять не только, когда и где будет составлен данный протокол, но и по какому поводу он будет составляться.

Объём раскрытия информации о поводе составления протокола об административном правонарушении в вызове на его составление нормами КоАП РФ не регламентирован и Пленумом ВАС РФ не разъяснён. Соответственно, этот  вопрос оценивается арбитражными судами в каждом деле по своему внутреннему убеждению и с учётом специфических особенностей каждого конкретного дела с учётом положений ст. 71 АПК РФ.

Оценив с учётом положений ч. 1 и ч. 2 ст. 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению и в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Управление не нарушило требований ст. 28.2 КоАП РФ при извещении предпринимателя о составлении в её отношении протокола об административном правонарушении от 05.02.09г. № 05-163-П-19-ШИ телеграммой от 29.01.09г. № 69.05-31/09-01.

В частности, суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос о том является ли надлежащим уведомление предпринимателя о составлении протокола об административном правонарушении должен оцениваться с учётом иных имеющихся в материалах дела доказательств.

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции считает, что одно лишь то обстоятельство, что в указанную в телеграмме от 29.01.09г. № 69.05-31/09-01 дату (05.02.09г.) в отношении предпринимателя Управлением был составлен не 1, а 5 протоколов об административном правонарушении (№ № 05-163-П-16-ШИ, 05-163-П-17-ШИ, 05-163-П-18-ШИ, 05-163-П-19-ШИ, 05-163-П-20-ШИ), само по себе  не является единственным и безусловным основанием для вывода о нарушении Управлением установленной ст. 28.2 КоАП РФ процедуры извещения предпринимателя о месте, дате и времени составления в её отношении всех этих протоколов об административных правонарушениях и, соответственно, основанием для признания незаконными и отмены всех 5 принятых на основании этих протоколов постановлений о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Это обусловлено тем, что в телеграмме от 29.01.09г. № 69.05-31/09-01 о вызове предпринимателя на составление протокола об административном правонарушении помимо времени и даты составления протокола Управлением также был указан повод составления этого протокола – выявленные Управлением нарушения предпринимателем строительных норм и правил в отношении объекта недвижимости – гостиницы, находящейся по адресу: г. Геленджик, ул. Шевченко, 70 (т.1, л.д. 60).

В данном случае указание в телеграмме проверяемого объекта, в связи со строительством которого предприниматель вызывается на составление протокола (объект недвижимости, находящийся по ул. Шевченко, 70 г. Геленджик, именуемый Управлением в качестве гостиницы), является достаточным для того, чтобы предприниматель получила представление о том, по какому поводу на 05.02.09г. Управлением назначено составление протокола об административном правонарушении.

Это обусловлено тем, что ранее, 14.11.08г. в отношении того же объекта Управлением уже была проведена проверка, составлен акт проверки № 05-Ф-214-СГ, в котором подробно перечислены все выявленные нарушения строительных норм и правил, допущенные при его возведении предпринимателем.

Эти же нарушения были указаны в трёх составленных Управлением 14.11.08г. по итогам первой проверки протоколах об административном правонарушении № 05-Ф-265-СГ по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ (т.2, л.д. 10-11), № 05-Ф-264-СГ по ч.5 ст. 9.5 КоАП РФ (т.2, л.д. 13), № 05-Ф-263-СГ по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ (т.2, л.д. 15), а также в трёх принятых на основании этих протоколов постановлениях от 15.12.08г. №№ 5-Ф-626к, 5-Ф-627к, 5-Ф-638к о привлечении к административной ответственности (т.2, л.д. 12, 14, 16).

Также 14.11.08г. по результатам этой первой проверки данного объекта Управлением в адрес предпринимателя вынесено предписание № 05-Ф-104-СГ об устранении этих нарушений в срок до 15.01.09г. с извещением об этом Управлением до 15.09.09г.

В связи с этим, получив 30.01.09г. телеграмму Управления о вызове на 05.02.09г. для участия в составлении протокола об административном правонарушении, в которой был указан адрес объекта недвижимости, в отношении нарушений при возведении которого 05.02.09г. Управление планирует составить протоколы, предприниматель объективно могла знать, в связи с чем её приглашают в Управление и какие нарушения ей могут вменить, так как:

- этот же объект был предметом проверки Управления 14.11.08г., по результатам  которой предприниматель за выявленные в ходе этой проверки  правонарушения  была трижды привлечена Управлением к административной ответственности  по ч.1 ст. 9.4, ч.1 ст. 9.5, ч.5 ст. 9.5 КоАП РФ постановлениями Управления от 15.12.08г.;

- 14.11.08г. по результатам той же проверки Управлением в адрес предпринимателя было вынесено предписание № 05-Ф-104-СГ, в котором предпринимателю было указано на необходимость устранения выявленных нарушений в срок до 15.01.09г. с извещением об этом Управления до 15.01.09г.;

- по состоянию на 05.02.09г. предприниматель предписания № 05-Ф-104-СГ не выполнила, что следует из материалов дела и подтверждено представителем предпринимателя в заседании.

Из материалов дела также следует, что предприниматель располагала информацией о проведении в её отношении проверки 14.11.08г., о привлечении её к административной ответственности по результатам этой проверки 15.12.08г. и о принятии предписания 14.11.08г. Представитель предпринимателя пояснила суду апелляционной инстанции, что предприниматель уплатила штраф по указанным постановлениям от 15.12.08г. добровольно, а предписание 14.11.09г. № 05-Ф-104-СГ не выполнила по той причине, что считала его незаконным.

Все 5 составленных в отношении предпринимателя 05.02.09г. протоколов об административном правонарушении составлены в отношении нарушений, выявленных Управлением при второй проверке соблюдения предпринимателем одних и тех же строительных норм и правил в отношении одного и того же объекта – здания литер Б по ул. Шевченко, 70, г-к Геленджик – по ч.ч. 1, 3, 5, 6 ст. 9.5, ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом деле в назначенную в телеграмме от 29.01.09г. № 69.05-31/09-01 дату протокол об административном правонарушении был составлен по ч.3 ст. 9.5 КоАП РФ – по факту продолжения предпринимателем работ по возведению мансардного этажа на трёхэтажном здании по ул. Шевченко, 70, г-к Геленджик, до составления актов об устранении выявленных Управлением 14.11.08г. недостатков при строительстве этого объекта, которые были перечислены в предписании от 14.11.09г. № 05-Ф-104-СГ, в акте проверки от 14.11.08г. № 05-Ф-214-СГ, протоколах об административном правонарушении от 14.11.08г. №№ 05-Ф-265-СГ, 05-Ф-264-СГ, № 05-Ф-263-СГ, а также постановлениях о привлечении предпринимателя к административной ответственности от 15.12.08г. №№ 5-Ф-626к, 5-Ф-627к, 5-Ф-638к.

Оценив приведённые обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что телеграмма от 30.01.09г. № 69.05-31\09-01 содержала в себе объём информации, достаточный для того, чтобы предприниматель поняла, по какому поводу 05.02.09г. Управлением в её отношении будут рассматриваться материалы проверки и составляться протокол об административном правонарушении.

Кроме того, телеграмма о вызове для участия на составление протокола об административном правонарушении была получена предпринимателем за 5 дней до назначенной Управлением даты его составления.

В деле отсутствуют какие-либо документы, указывающие на то, что предприниматель обращалась к Управлению за предоставлением информации о том, по какому поводу в её отношении будут составлены протоколы и что Управление отказало ей в предоставлении данной информации, либо её исказило. В деле также отсутствуют доказательства объективной невозможности обращения предпринимателя к Управлению за получением такой информации -  составление протокола должно было состояться в том же городе, в котором проживает предприниматель - г. Геленджик.

Таким образом, предприниматель, получив телеграмму от 29.01.08г. о вызове на составление протокола не только располагала информацией о том, по какому поводу она вызывается в административный орган, но и имела возможность подготовиться для участия в этом процессуальном мероприятии. такой возможностью предприниматель не воспользовалась. Для участия в составлении протокола она в Управление в назначенную дату не явилась, каких-либо письменных возражений не представила, мер для уточнения причин составления протокола предприниматель также не приняла, хотя имела для этого достаточно времени.

Предприниматель также не явилась в Управление для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении по ч.3 ст. 9.5 КоАП РФ, хотя была извещена об этом заблаговременно. Объяснений по существу нарушения после составления протокола об административном правонарушении она Управлению не представила.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июля 2007 года N 46 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

С учётом изложенного судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о соблюдении Управлением установленной КоАП РФ процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Вывод о надлежащем извещении предпринимателя о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении указанной телеграммой от 29.01.08г. № № 69.05-31/09-01 также сделан судами первой и апелляционной инстанций в рамках ранее рассмотренного дела № А32-9153/2009 в отношении протокола от 05.02.09г. № 05-163-П-20-ШИ по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ. Судом апелляционной инстанции постановление по этому делу принято 21.07.09г. и на дату рассмотрения настоящего дела оно вступило в законную силу. В деле № А32-9153/2009 участвуют те же лица, что и в настоящем деле.

Ссылка предпринимателя на незаконность входа сотрудниками Управления в её жилище, а также на незаконность её привлечения к административной ответственности как предпринимателя, судом апелляционной инстанции