Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2009 по делу n А53-24910/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-24910/2008

23 сентября 2009 г.                                                                            15АП-4184/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Артемьева О.В. по доверенности от 16.03.2009г. (т.6, л.д.3), представитель Неровная А.М. по доверенности от 17.07.2009г. № 59 

от ответчика:   представитель Севашев А.В. по доверенности от 03.04.2009г. № 10

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

муниципального предприятия г. Новошахтинска «Водоканал»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 апреля 2009г.    по делу № А53-24910/2008  (судья Романцев Г.В.)

по иску открытого акционерного общества Водный холдинг «Дон ВК Юг»

к ответчику муниципальному предприятию  г. Новошахтинска «Водоканал»

о взыскании задолженности  и неустойки  

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Водный холдинг «Дон ВК Юг» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к МП г. Новошахтинска «Водоканал» (далее - предприятие) о взыскании 15 106 599 рублей 98 копеек, в том числе 6 467 816 рублей 41 коп.  задолженности за отпущенную питьевую воду, 8 222 350 рублей 14 коп. задолженности за принятые и очищенные стоки,  416433 рубля 43 коп. пеней за период с 01.10.08 по 01.12.08. в связи с нарушением обязательств по водоснабжению и водоотведению. 

До принятия решения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   (л.д. 22, т.2) общество уточнило исковые требования и просило взыскать с предприятия 6230309 рублей 17 копеек, в том числе 5813875 рублей 74 копейки задолженности за принятые и очищенные в сентябре-октябре 2008 года стоки,  416433 рубля 43 коп. пеней за период с 01.10.08 по 01.12.08. в связи с нарушением обязательств по водоснабжению и водоотведению (208523 руб. 07 коп. пеней за нарушение обязательств по водоснабжению, 207910 руб. 36 коп. пеней за нарушение обязательств по водоотведению), отказавшись от иска в части взыскания 8 876 290 руб. 81 коп (л.д. 8, т.6).

Решением от 02.04.2009 с предприятия в пользу общества взыскано  6230309 рублей 17 копеек, в том числе 5813875 рублей 74 копейки задолженности за принятые и очищенные в сентябре-октябре 2008 года стоки и 416433 рубля 43 коп. пеней за нарушение обязательств по водоснабжению и водоотведению;  в части требований о взыскании 8 876 290 руб. 81 коп копеек производство по делу прекращено в связи с отказом общества от них. Суд пришел к выводу о том, что в связи с отсутствием у предприятия приборов учета общество правомерно определило объем стоков в спорный период на основании разработанной и согласованной с Донским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов «Методики косвенного учета объема сточных вод, поступающих на очистные сооружения канализации г. Новошахтинска и далее сбрасываемых в р. М. Несветай» (далее - Методика косвенного учета).  Суд  после вынесения решения определением от 07.05.09 частично отменил обеспечительные меры, наложенные определением суда от 08.12.2008 г. в сумме, превышающей долг по вынесенному решению от 02.04.2009 г.

 В апелляционной жалобе  предприятие указывает на то, что стороны не согласовали применение Методики косвенного учета, поэтому расчет следует производить в соответствии с пунктом 56 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила N 167), по данным баланса водопотребления и водоотведения. В апелляционной инстанции заявлен довод о ничтожности договоров N 03/Н и N 03-С/Н и  применении последствий недействительности двух ничтожных сделок, ввиду отсутствия утвержденного тарифа для общества.  Предприятие просит учесть,  что   по договору на прием и очистку сточных вод от 01.02.2008 N 03-С/Н дополнительно оплачено за спорный период 2 391 978 рублей, в том числе по платежному поручению  № 399 от 29.05.09 на сумму 800 000 рублей и  платежному поручению №  431 от 02.06.09 на сумму 1591978 рублей.  

В судебном заседании  представитель предприятия заявил ходатайство об отмене обеспечительных мер  в виде наложения ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц по итогам рассмотрения апелляционной жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить в силе решение. По мнению заявителя,  довод о наличии у предприятия баланса водопотребления и водоотведения, согласованного в установленном порядке, документально не подтвержден. Ответчик, возможно, имеет иные источники водоснабжения; на протяжении длительного времени не устанавливает на своих объектах средства учета, что свидетельствует о превышении фактического объема сбрасываемых стоков над рассчитанным при помощи Методики косвенного учета. Пункт 56 Правил N 167 не подлежит применению в спорных правоотношениях, поскольку отсутствие приборов измерения носит постоянный характер. У ответчика существует только один выпуск сточных вод, в связи с чем объем сточных вод, поступающий на очистные сооружения истца, равен объему вод, сбрасываемых обществом после очистки в водный объект, который определяется по Методике косвенного учета. Акты приема-передачи сточных вод, объем которых рассчитан на основании Методики косвенного учета, подписаны предприятием, что свидетельствует о согласии ответчика на ее применение. Методика косвенного учета является подзаконным нормативным актом, на ее основании общество определяет объем стоков, стоимость которых оплачивается Ростехнадзору.

В судебном заседании  14.09.09 объявлялся  перерыв до 18.09.09 до 16 ч. 00 мин.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, обществом заявлено ходатайство об уменьшении размера государственной пошлины в связи с введением в отношении общества процедуры наблюдения.

Изучив материалы дела и доводы жалоб, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит изменению ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, общество (водоканал) и предприятие (абонент) заключили договор на отпуск питьевой воды от 01.02.2008 N 03/Н, предметом которого являются услуги по водоснабжению, предоставляемые абоненту водоканалом.

Согласно пункту 1.2.2.  договора на отпуск питьевой воды от 01.02.2008 N 03/Н   общество обязано обеспечить  предприятию отпуск питьевой воды в соответствии с заявкой, подтвержденной балансом водопотребления и водоотведения с возможностью корректировки заявки не менее чем за 1 месяц (из расчета за спорный период в сентябре 2008 года- 713,5 тыс. куб. м., в октябре 735 тыс. куб. м.  (л.д.27, т.1)

Общество (водоканал) и предприятие (абонент) заключили договор на прием и очистку сточных вод от 01.02.2008 N 03-С/Н, предметом которого являются услуги по приему и очистке сточных вод, предоставляемые абоненту водоканалом на перечисленных в договоре условиях. По условиям договора количество принятых сточных вод определяется в соответствии с заявкой, которая подтверждается расчетами баланса водопотребления и водоотведения, или на основании данных приборов учета сброса сточных вод, устанавливаемых абонентом. Пунктом 1.2.1 договора определен объем сточных вод, которые водоканал обязан принимать от абонента в период с февраля по декабрь 2008 года (145 тыс. куб. м в месяц, всего 1605 тыс. куб. м). ( л.д. 23, т.1). 

В силу пункта 2.1 договора количество сброшенных сточных вод определяется в соответствии с показаниями коммерческих узлов учета. Сумма оплаты за сброшенные и очищенные сточные воды, а также за сброс загрязняющих веществ в сточные воды в пределах допустимой концентрации определяется по тарифам, утвержденным в соответствии с законом.

Задолженность предприятия за оказанные услуги явилась основанием для обращения общества с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что предприятие ненадлежащим образом исполняло обязательства по оплате услуг по водоснабжению и водоотведению, взыскал задолженность за принятые и очищенные в сентябре – октябре 2008 года стоки и пени. В связи с отсутствием у предприятия приборов учета задолженность за принятые и очищенные стоки рассчитана на основании Методики косвенного учета.

По мнению апелляционного суда,  Методика косвенного учета не применима, поскольку стороны в договоре не предусмотрели определение объема сточных вод с использованием Методики. При этом,  Методика косвенного учета разработана для проведения расчетов стоков, сбрасываемых обществом после очистки в водный объект, а не для расчета стоков предприятия с обществом (аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС СКО от 27.08.09 по делу А53-18045/2008).

Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. В силу статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 56 Правил N 167 в случае временного отсутствия у абонента средств измерений сточных вод, сбрасываемых в систему коммунальной канализации, эти объемы допускается принимать равными объемам воды, полученной абонентом и его субабонентами из всех источников водоснабжения (включая горячее водоснабжение), учтенным средствами измерений. При использовании абонентом воды в составе выпускаемой продукции, пользовании водой из разных источников водоснабжения, включая получение горячей воды от теплоснабжающей организации, наличии нескольких выпусков в систему коммунальной канализации и (или) в иные приемники сточных вод объем фактического сброса сточных вод в систему коммунальной канализации рассчитывается по данным баланса водопотребления и водоотведения абонента. В этом случае абонент обязан в согласованные с организацией водопроводно-канализационного хозяйства сроки представить ей необходимые для расчета данные. Согласно пункту 1 Правил N 167 баланс водопотребления и водоотведения - соотношение между фактически используемыми объемами воды из всех источников водоснабжения и отводимыми объемами сточных вод за год.

Апелляционным судом установлено, что в заключенных сторонами договорах, предусмотрены объемы подлежащей поставке воды и отведенных стоков, позволяющие установить их в соответствующий период. Указанное соотношение позволяет определить содержание баланса водопотребления и водоотведения с учетом того, что действующим законодательством не установлены специальные требования к форме согласования баланса.

Объем поставленной в сентябре 2008 года питьевой воды, подтверждаемый подписанными актами и не оспариваемый сторонами, составляет в сентябре 2008- 812363 куб. м, в октябре 2008 – 743423 куб. м.  Согласно балансу водопотребления и водоотведения количество принятых истцом в сентябре 2008 года стоков составляет 165088,40 куб. м, в октябре 2008 года – 146655,05 куб. Исходя из установленного тарифа  (13 руб.  98 коп. без НДС) стоимость принятых и очищенных стоков в сентябре 2008 года составила 2 723 364 руб. 28 коп. с НДС, в октябре 2008 года – 2 419 280 рублей 37 копеек с НДС (всего 5 142 644 рубля 65 копеек). Поскольку материалы дела подтверждают и стороны не оспаривают факт оплаты предприятием за принятые и очищенные в сентябре-октябре  2008 года стоки в сумме 4 800 452 руб. 40 копеек, задолженность ответчика составляет 342 192 рубля 25 копеек.

Доводы общества о том, что ответчик имеет иные источники водоснабжения, на протяжении длительного времени не устанавливает на своих объектах средства учета, что свидетельствует о превышении фактического объема сбрасываемых стоков над рассчитанным при помощи Методики косвенного учета, носят предположительный характер и документально не подтверждены. Доказательства того, что стороны установили порядок определения объема сточных вод в случае отсутствия у абонента средств измерений не представлены, а акты приема-передачи, на которые ссылается общество и с которыми не согласно предприятие, к таковым не относятся.

Довод предприятия о ничтожности договоров N 03/Н и N 03-С/Н и применении последствий их недействительности в суде первой инстанции не заявлялся.  В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»   указано, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Как видно из материалов дела обществом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 416433 руб. 43 коп.  за период с 01.10.08 по 01.12.08,  в том числе 208523 руб. 07 коп. пеней за нарушение обязательств по водоснабжению, 207910 руб. 36 коп. пеней за нарушение обязательств по водоотведению, размер которой определен истцом исходя из положений п. 4.2 договоров в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Поскольку факт наличия у ответчика неисполненного