Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2009 по делу n А01-120/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Включение сведений об участнике размещения заказа, уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым государственный или муниципальный контракт расторгнут в связи с существенным нарушением им государственного или муниципального контракта, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, равно как и неисполнение действий, предусмотренных частью 10 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение УФАС по РА от 09.12.2008г. принято в соответствии с действующим законодательством, в том числе ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и не нарушает права и законные интересы МУЗ «МГКБ» и Администрации МО «Город Майкоп».

Как указывалось ранее, решение УФАС по РА от 09.12.2008г. мотивировано тем, что заказчиком не был направлен надлежащим образом проект контракт в установленный срок; проект контракта направлен факсимильной связью Управлением здравоохранения МО г. Майкоп, не являющегося заказчиком аукциона; в Уведомлении поставщика не содержится однозначного отказа от заключения контракта; ответ заказчика на предложение поставщика им не получен; предложения поставщика о заключении контракта на условиях, указанных в документации об аукционе, представителем заказчика не приняты.

Суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку в установленный срок заявитель не представил подписанный им государственный контракт на условиях, установленных аукционной документацией, суд считает его уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела, вывод о том, что ООО «Юнона» фактически отказалось от заключения контракта, сделан судом на основании письма ООО «Юнона», направленного заказчику – МУЗ «МГКБ» (от 14.11.2008г. вх. №292 – л.д. 70 т. 1).

Изучив содержание указанного письма, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не содержит отказа ООО «Юнона» от заключения контракта.

Как указывалось ранее, содержание письма следующее: на основании письма завода изготовителя №СР-24963 от 06.11.2008г. рыночная цена гепарина на сегодняшнее время составляет 286,50 руб. за упаковку без НДС, т.е. рост более чем в 2 раза. Товарных остатков данного препарата на складе наша фирма не имеет. Исполнение муниципального контракта на заявленных условиях стало невозможным. В соответствии с ч. 8 ст. 9 ФЗ №94 от 21.05.02г. предлагаем вам не заключать муниципальный контракт на поставку гепарина по соглашению сторон. Также предлагаем пересмотреть цену контракта в соответствии со сложившейся ценой на сегодняшний день и в соответствии со ст. 55 ФЗ №94 от 21.05.05г. провести котировки на закупку гепарина. В случае признания нашей фирмы победителем котировок на поставку гепарина  по сложившимся ценам гарантируем поставку в кратчайшие сроки.

С учетом изложенного, УФАС по РА в обжалуемом решении сделан правильный вывод о том, что в материалы дела не представлено надлежащих доказательств заявления ООО «Юнона» отказа от заключения контракта, как и доказательств уклонения ООО «Юнона» от заключения контракта.

В указанном выше письме ООО «Юнона» лишь сообщило заказчику о значительном увеличении закупочной стоимости препарата и предложило не заключать контракт на согласованных условиях (по установленной ранее цене).

В силу Разъяснений ФАС по ведению реестра недобросовестных поставщиков, включения и исключения сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведения проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках (л.д. 134-141 т. 1) под уведомлением об отказе от заключения контракта следует понимать документ, в тексте которого прямо указано, что участник размещения заказа отказывается заключить государственный (муниципальный) контракт.

Таким образом, письмо ООО «Юнона» не может быть признано в качестве отказа ООО «Юнона» от заключения контракта.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может признать доказанным факт уклонения ООО «Юнона» от заключения контракта, поскольку в нарушение закона обществу не был своевременно направлен заказчиком проект контракта.

Суд первой инстанции необоснованно признал надлежащим направление копии контракта обществу «Юнона» по факсу Управлением здравоохранения муниципального образования Город Майкоп.

В силу ч. 7 ст. 37 ФЗ №94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Согласно Разъяснениям ФАС по ведению реестра недобросовестных поставщиков направление заказчиком проекта государственного (муниципального) контракта посредством электронной почты не влечет вывода о надлежащем исполнении заказчиком обязанности направить контракт участнику размещения заказа.

Из материалов дела следует, что в качестве доказательства своевременного направления поставщику проекта контракта МУЗ «МГКБ» представлен отчет об отправке факса.

Суд установил, что согласно факсовой распечатке и распечатке телефонных соединений лицевого счета № 245-Б-2, 10.11.2008г. обществу «Юнона» по факсу был направлен документ. ООО «Юнона» также подтверждает факт получения проекта контракта по факсу.

Вместе с тем, из распечатки соединений следует, что факс был передан Управлением здравоохранения муниципального образования Город Майкоп, которое не является заказчиком по спорному размещению заказа.

В решении суда первой инстанции указал, что Управление здравоохранения и социальных программ администрации муниципального образования «Город Майкоп» является плательщиком клинической больницы; распоряжением от 21.09.2004 года № 4340-р главы администрации муниципального образования «Город Майкоп» функции учета средств, поступающих из городского бюджета, за оказание платных услуг и других источников клинической больницы были переданы централизованной бухгалтерии Управления здравоохранения администрации муниципального образования «Город Майкоп».

Наделение Управления здравоохранения функциями плательщика МУЗ «МГКБ» не придает Управлению здравоохранения статуса заказчика по контракту.

В связи с этим, суд не может признать исполненной заказчиком – МУЗ «МГКБ» установленную ч. 7 ст. 37 ФЗ №94-ФЗ обязанность по направлению ООО «Юнона» проекта контракта.

Кроме того, даже в случае направления проекта МУЗ «МГКБ», не может быть признано надлежащим направление проекта по факсу.

Таким образом, ООО «Юнона», получив по факсу проект контракта, направило МУЗ «МГКБ» письмо с предложением не заключать контракт по установленной цене в связи со значительном удорожанием закупочной цены гепарина.

МУЗ «МГКБ» не направило ООО «Юнона» ответ на данное письмо.

Представленное в материалы дела письмо МУЗ «МГКБ» №815 от 17.11.2008г., адресованное ООО «Юнона», с предложением заключить муниципальный контракт на поставку гепарина с 17.11.2008г. по 27.11.2008г., фактически ООО «Юнона» не получало, согласно пояснениям представителя общества (л.д. 72 т. 1). Доказательства обратного, в том числе списка заказной корреспонденции и уведомления о вручении письма обществу «Юнона», в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, при проведении проверки УФАС по РА, ООО «Юнона» указало на согласие заключить муниципальный контракт по установленной цене незамедлительно и осуществить поставку препарата в течение 3 дней. Также представитель ООО «Юнона» указал, что в случае получения письма МУЗ «МГКБ» №815 от 17.11.2008г., также согласилось бы на заключение контракта незамедлительно. Однако, как указано ранее, данное письмо не поступало в адрес ООО «Юнона».

На данное предложение о заключении контракта заказчик – МУЗ «МГКБ» ответило отказом, мотивировав его тем, что контракт на поставку гепарина уже заключен с другим поставщиком.

При этом, как правильно установлено УФАС по РА, в силу документации об аукционе и требований ФЗ №94-ФЗ контракт на поставку гепарина по итогам аукциона должен был быть заключен не позднее 27.11.2008г., а в проекте контракта, направленном ООО «Юнона» срок поставки указан 15 дней, таким образом препарата должен был быть поставлен до 13.12.2008г.

Согласие ООО «Юнона» на заключение контракта было дано на заседании УФАС, т.е. 10.12.2008г., что обеспечивало реальную возможность в случае согласия заказчика поставить препарат в пределах установленного срока – до 13.12.2008г.

Согласно разъяснениям ФАС по ведению реестра недобросовестных поставщиков при рассмотрении сведений о недобросовестном поставщике, если контракт по такому размещению заказа на заключен, и стороны явились на заседание комиссии, а факт уклонения от заключения контракта прямо не очевиден, Комиссия ФАС предлагает участнику размещения заказа непосредственно на заседании заключить контракт. При этом, если участник размещения заказа отказался от заключения контракта, сведения о таком участнике размещения заказа включаются в Реестр. В случае, если от заключения контракта отказался заказчик, а участник размещения заказа не отказывается заключить контракт, то сведения о таком участнике размещения заказа в Реестр не включаются.

Учитывая, изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у УФАС по РА отсутствовали правовые основания для включения сведений  о ООО «Юнона» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку фактически ООО «Юнона» не отказывалось от заключения контракта; проект контракта не был своевременно направлен поставщику и ООО «Юнона» согласилось заключить контракт.

Таким образом, Решение УФАС по РА от 09.12.2008г. является законным, принятым в соответствии с положениями ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» №94-ФЗ от 21.07.2005г.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить следующее.

В силу ст. 19 ФЗ №94-ФЗ включение сведений об участнике размещения заказа, уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым государственный или муниципальный контракт расторгнут в связи с существенным нарушением им государственного или муниципального контракта, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, равно как и неисполнение действий, предусмотренных частью 10 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица, обратившееся в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственных органов, должны доказать тот факт, что

- решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативно-правовому акту;

- какие права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности нарушены оспариваемым решением, действием (бездействием).

МУЗ «МГКБ» и Администрацией не доказан как факт несоответствия обжалуемого решения УФАС по РА закону, так и факт нарушения Решением УФАС по РА от 09.12.2008г. прав и законных интересов МУЗ «МГКБ» и Администрации в сфере предпринимательской деятельности.

Как указано ранее, ООО «Юнона» согласилось на заседании комиссии 10.12.2008г. заключить контракт и осуществить поставку гепарина в сроки – до 13.12.2008г., в которые поставка должна была быть заключена по муниципальному контракту. Вместе с тем, МУЗ «МГКБ» заключили контракт на поставку гепарина с иным поставщиком и отказались от заключения контракта к ООО «Юнона».

Таким образом, права и законные интересы МУЗ «МГКБ» и Администрации не нарушены. Доказательства обратного заявителями не представлены.

С учетом изложенного, изучив представленные в дело доказательства и оценив доводы сторон с учетом требований ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии установленных ст. 201 АПК РФ оснований для удовлетворения требований МУЗ «МГКБ», Администрации требований и признания незаконным решения УФАС по РА от 19.12.2008г.

При таких обстоятельствах, решение суда от 08.06.09г. является незаконным и подлежит отмене. В удовлетворении требований МУЗ «МГКБ», Администрации надлежит отказать.

 В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на заявителей по делу, которые в силу ст. 333.37 НК РФ освобождены от ее уплаты. В связи с этим уплаченная ООО «Юнона» при подаче апелляционной жалобы госпошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату обществу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 08 июня 2009 года по делу № А01-120/2009 отменить.

Отказать МУЗ «Майкопская городская клиническая больница» и администрации муниципального образования «Город Майкоп» в удовлетворении требований о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея по контролю в сфере размещения заказов от 09.12.2008г. и обязании включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения, предоставленные МУЗ «Майкопская городская клиническая больница» относительно поставщика – ООО «Юнона».

Возвратить ООО «Юнона» из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Колесов

Судьи