Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n А32-6339/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-6339/2008

24 сентября 2009 г.ода                                                                      15АП-1297/2009-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.  

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление №80239)

от заинтересованного лица: Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 11.05.2007г. №05-10287; Серебрянский О.А., представитель по доверенности от 24.04.2008г. №05-49/11755

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 декабря 2008г. по делу № А32-6339/2008-5/49,

принятое судьей Бондаренко И.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спейс"

к заинтересованному лицу ИФНС России № 5 по г. Краснодару

о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПЕЙС" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 29.01.2008 о прекращении деятельности игорного заведения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2.

Решением суда от 09.12.2008, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.04.2009, заявленное требование общества удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что отсутствуют нарушения требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.07.09г. отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу N А32-6339/2008-5/49, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что судебные инстанции не исследовали вопрос о наличии у общества права создавать 15.10.2007 года новое игорное заведение вне территории игорных зон, и наличии у него в связи с этим права на предъявления требования о признании недействительным ненормативного акта налогового органа. Установление лишь одного факта несоответствия оспариваемого в настоящем деле предписании требованиям закона, выразившееся в отсутствии в нем конкретных нарушений частей 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, не может являться единственным основанием для признания предписания недействительным без исследования вопроса о наличии у субъекта предпринимательской деятельности охраняемых законом прав и интересов. Вывод суда апелляционной инстанции о необязательном отражении в ее тексте информации о территориальных границах и перечне объектов игорного бизнеса основан на неправильном применении норм права, действующих в период проведения налоговым органом проверки. Суд не исследовал, какие объекты осуществления лицензируемого вида деятельности указывалось лицензиатом при выдаче разрешения, вносились ли такие изменения в решение о выдаче лицензии в части изменения мест осуществления деятельности, соответствующие доказательства в этой части к материалам дела не приобщались. Имеющаяся в материалах дела копия лицензии сведений о местах осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений не содержит. Следовательно, вывод суда о недоказанности налоговой инспекцией несоответствия игорного заведения общества, расположенного в г. Краснодаре по ул. Уральской 184/2, требованиям, установленным Федеральным законом, и наличии у него права осуществлять в нем лицензируемый вид деятельности, основан на неполном исследовании доказательств и без учета установленной законом на момент проведения проверки обязанности получения праворазрешительного документа на осуществление лицензируемого вида деятельности при изменении места его осуществления. При рассмотрении дела в апелляционной инстанции налоговый орган представил в материалы дела заверенные надлежащим образом копии поручения N 20/14 от 16.01.2008 о поручении проведения проверки в т.ч. ООО "СПЕЙС" специалистам налоговой инспекции Киму Ю.К., Святкину Д.Л., Ткаченко И.А. и ознакомлении с его текстом оператора общества Букиной А.В. 16 января 2008 года. Из копии протокола осмотра от 16.01.2008 N 000899 следует, что при проведении проверки деятельности общества по адресу г. Краснодар ул. Уральская д. 184/2 участвовали сотрудники налогового органа Ткаченко И.А. и Святкин Д.Л. т.е. лица, проводившие осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2, согласно протоколу от 16.01.2008 N 000899 (т. 2, л. д. 24). Однако суд апелляционной инстанции эти доказательства не исследовал и не оценил, не выяснил причины их непредставления суду первой инстанции, не устранил противоречия в доводах и возражениях участвующих в деле лиц в этой части. Это обстоятельство суд первой инстанции отнес к числу существенных, влияющих на рассмотрение вопроса о соответствии оспариваемого предписания налогового органа требованиям закона. С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции, в ходе которого суду следует проверить и оценить в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц, истребовать у общества решение о предоставлении лицензии и документ, подтверждающий ее наличие с приложением в т.ч. адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности (или отсутствия таковых), исследовать вопрос о наличии у общества охраняемых законом прав и интересов, наличии у представителей налоговой инспекции полномочий на проведение проверки, после чего принять судебный акт по существу спора.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы,  просил решение суда  от 09 декабря 2008г. отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать. Пояснил, что  с 01.07.2007 г. не допускается открытие новых игорных заведений вне игорных зон, определенных ст. 9 Закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ. ООО «Спейс» обратилось в инспекцию с заявлением о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения 15.10.2007 г. Таким образом, инспекция считает необоснованным указание заявителя на то, что регистрация обособленного подразделения по адресу, где ранее осуществлялась игорная деятельность другим юридическим лицом до 01.01.2007 г., не является открытием нового игорного заведения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений на основании лицензии от 12.10.2004 N 005671 сроком до 12.10.2009.

15 октября 2007 года общество поставлено на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2.

16 января 2008 года налоговая инспекция провела проверку обособленного подразделения общества, которой установлено наличие в игровом зале 50 игровых автоматов, что отражено в протоколе осмотра N 000899,.

По результатам проведенной проверки налоговая инспекция вынесла обществу предписание от 29.01.2008 о прекращении с 15.02.2008 деятельности по организации и проведению азартных игр в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2.

Общество обжаловало предписание налоговой инспекции в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленное требование налогоплательщика, суд исходил из того, что согласно пункту 15 Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н, предписание о прекращении деятельности игорного заведения организатора азартных игр выносится налоговым органом в случае несоответствия данного игорного заведения требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ. Поскольку указанное несоответствие не установлено, суд признал оспариваемое предписание налоговой инспекции недействительным.

Выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права. При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции не учёл следующего.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

В силу части 6 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания части 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии, и отвечающие требованиям, установленным части 6 статьи 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2, 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 названного закона.

Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В силу положений главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Из материалов дела видно и обществом не оспаривается, что до 01.01.2007, то есть до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, обособленное подразделение по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2, образовано не было, деятельность по организации и проведению азартных игр в указанном месте обществом не осуществлялась.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что 15 октября 2007 года заявитель в установленном законом порядке зарегистрировал обособленное подразделение на территории Краснодарского края по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2, т.е. указанное структурное подразделение является вновь созданным. Доказательства создания игорного заведения по указанному адресу и постановки на налоговый учет указанного обособленного подразделения до 1 января 2007 года в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон, определенных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ, возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где эта деятельность уже осуществлялась.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 18 сентября 2008 г. N 12156/08, Определении ВАС РФ от 27 января 2009 г. N ВАС-307/09, Постановлении ФАС СКО от 21 августа 2008 г. N Ф08-4854/2008, Постановлении ФАС СКО от 02 декабря 2008 г. N Ф08-7223/2008, Постановлении ФАС СКО от 10 марта 2009 г. по делу № А32-2843/2008-45/52.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального