Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 по делу n А53-21125/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-21125/2008

25 сентября 2009 г.                                                                            15АП-6354/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Пономаревой И.В., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от открытого акционерного общества «ЭПМ – Новочеркасский электродный завод»: Фендриков Юрий Иванович, паспорт, по доверенности № 63НЭЗ-10/2008 от 1 октября 2008 года,

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала «СКЖД»: Пешков Максим Александрович, паспорт, по доверенности № НЮ-10/691 от 15 декабря 2008 года, Горошенко Игорь Олегович, паспорт, по доверенности № НЮ-10/715 от 15 декабря 2008 года

от закрытого акционерного общества «Новосибирский электродный завод»: Фендриков Юрий Иванович, паспорт, по доверенности № 83НовЭЗ-09/2009 от 14 сентября 2009 года

рассмотрев в открытом судебном заседании иск открытого акционерного общества «ЭПМ–Новочеркасский электродный завод»

к ответчику открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» в лице филиала «СКЖД», закрытому акционерному обществу «Новосибирский электродный завод»

о взыскании 124 060 руб. 52 коп.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ЭПМ–Новочеркасский электродный завод» (далее – ОАО «ЭПМ-НЭЗ», истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» в лице филиала «СКЖД» (далее – ОАО «РЖД», дорога) о взыскании 124 060 руб. 52 коп. ущерба от недостачи груза (кокса электродного), перевозимого в полувагоне № 60658747 по железнодорожной накладной №ЭЗ 769674 и ЭИ 011027.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23 декабря 2008 года исковые требования ОАО «ЭПМ-НЭЗ» удовлетворены частично. С ОАО «РЖД» в пользу ОАО «ЭПМ–НЭЗ» взыскано 110 070 руб. 80 коп. ущерба, а также 3 701 руб. 42 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 мая 2009 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 декабря 2008 года по настоящему делу отменено, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции указал, что в нарушение статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не обсудил вопрос о привлечении к участию в деле грузоотправителя, являющегося участником договора перевозки наряду с грузополучателем и перевозчиком. Рассмотрение спора о взыскании убытков, вызванных недостачей груза, обнаруженной на станции назначения, затрагивает права и законные интересы грузоотправителя, не привлеченного к участию в деле, а проверка доводов железной дороги о несоблюдении грузоотправителем условий погрузки груза в вагон невозможна без участия в деле указанного лица. Отменяя решение, суд кассационной инстанции указал на необходимость рассмотрения спора с участием грузоотправителя, выяснения причин недостачи груза, установления лица, виновного в несохранной перевозке, проверки расчета убытков, включая доводы железной дороги о неправильном определении истцом суммы ущерба.

При новом рассмотрении Арбитражным судом Ростовской области в качестве второго ответчика было привлечено закрытое акционерное общество «Новосибирский электродный завод» (далее – ЗАО «НЭЗ»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2009 года исковые требования ОАО «ЭПМ-НЭЗ» удовлетворены частично. С открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала «Северо-Кавказская железная дорога» в пользу открытого акционерного общества «ЭПМ–НЭЗ» взыскано 105 195, 86 руб. стоимости недостачи груза с учетом провозной платы, а также 3 603, 92 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано. Распределены судебные расходы.

Решение мотивировано тем, что ЗАО «НЭЗ» к перевозке в полувагоне № 60658747 по железнодорожной накладной предъявлен кокс электродный в количестве 58 450 кг., который перевозчик принял к перевозке без замечаний по количеству, массе, упаковке, что подтверждается отсутствием соответствующих отметок в железнодорожной накладной. Однако при комиссионной перевеске груза на станции назначения было установлено, что груз прибыл не в полном количестве, недостача кокса составила 10 150 кг, что подтверждается коммерческим актом № БО 145615/8. При определении размера взысканной суммы суд учел – стоимость недостающего груза (97067,86 руб.), провозную плату (8 128 руб.) исходя из контррасчета, представленного ОАО « РЖД» в лице филиала СЖД, учитывая при расчете суммы недостачи норму естественной убыли 0,75%, а также предельное расхождение в результатах измерений массы в соответствии с рекомендациями МИ2815-2003, которое определяется по таблице А.1 на основании предельной погрешности измерений массы груза на станции отправления при массе груза нетто, указанной в накладной до 64000 кг принимая 2,0% и предельной погрешности измерений на станции назначения 2,0%.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «РЖД» в лице филиала «СКЖД» обратилось с апелляционной жалобой в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу судебный акт. Заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам дороги о том, погрузка груза на станции отправления осуществлялась в вагон, не пригодный в коммерческом отношении. Кроме того, судом первой инстанции не дана должная оценка справке на имя начальника станции грузоотправителя о том, что все взаиморасчеты между грузоотправителем и грузополучателем будут решены без участия дороги.

Определением от 21 августа 2009 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно статье 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным уведомлением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Из материалов дела видно, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 02 июня 2009 года дело признано подготовленным и назначено к судебному разбирательству на 19 июня 2009 года на 10 часов 00 минут. В предварительном судебном заседании ЗАО «НЭЗ», надлежаще извещенное о времени и месте предварительного судебного заседания не участвовало.

В судебном заседании 19 июня 2009 года Арбитражный суд Ростовской области вынес решение.

Доказательства получения ЗАО «НЭЗ» определения о назначении дела к судебному разбирательству на 19 июня 2009 года в материалах дела отсутствуют. В судебном заседании 19 июня 2009 года при вынесении решения представители ЗАО "НЭЗ" также не участвовали.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании в отсутствие ЗАО «НЭЗ», не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела арбитражным судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм процессуального права, а именно пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

В судебном заседании 18 сентября 2009 года представитель истца поддержал  иск. Представители дороги против удовлетворения иска возражали. Представитель ЗАО «НЭЗ» указал на отсутствие оснований удовлетворения иска против ЗАО «НЭЗ», настаивал на взыскании суммы убытков, причиненных недостачей груза, с дороги.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 9 октября 2007 года ЗАО «Новосибирский электродный завод» отгрузило истцу в полувагоне № 60658747 по железнодорожной накладной № ЭЗ 769674 и досылочной накладной № ЭИ 011027 кокс электродный в количестве 58 450 кг (т. 1, л. д. 14 – 16).

25 октября 2007 года груз выдан перевозчиком истцу (грузополучателю) с составлением коммерческого акта № БО 145620/8, в котором установлена недостача груза в количестве 10 150 кг (т. 1, л. д. 17).

Истец направил железной дороге претензию от 25 апреля 2008 года № 1473-54 с требованием перечислить стоимость недостающего кокса в сумме 124 060 рублей 52 копеек (т.1, л.д. 25). Перевозчик отклонил претензию, сославшись на ответственность грузоотправителя на основании статьи 20 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, пункта 9 главы 6 Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом, пункта 5 главы 1 Технических условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах. Железная дорога указала, что грузоотправитель погрузил груз в вагон с неплотным прилеганием люков, имеющиеся щели им не были заделаны (т.1, л.д. 27).

Отказ перевозчика возместить ущерб, причиненный недостачей груза, послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

С точки зрения правовой природы отношения, возникшие из железнодорожной накладной № ЭЗ 769674 и досылочной накладной № ЭИ 011027 представляют собой правоотношения железнодорожной перевозки груза, которые регулируются главой 40 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с пунктом 2 статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 10 января 2003 года № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее – УЖТ РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Как следует из коммерческого акта № БО 145620/8 от 25 октября 2007 года, при комиссионной перевеске на станции назначения Локомотивстрой СКЖД в полувагоне № 60658747 обнаружена недостача груза в количестве 10 150 кг (т. 1, л. д. 17).

В соответствии с пунктом 1 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Статья 95 УЖТ, конкретизируя перечень оснований освобождения перевозчика от ответственности за несохранность груза, прямо указывает в их числе на причины, зависящие от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя).

Согласно коммерческому акту № БО 145620/8, в котором содержится ссылка на акт общей формы № 42707 от 12 октября 2007 года об отцепке по технической неисправности станции ЧелябинскГлавный ЮУР, при коммерческом осмотре вагона по прибытию оказалось: погрузка в вагоне ровная, ниже борта вагона воронка размером 4000х2500 мм глубиной 1500 мм. При осмотре обнаружено провисание люка № 3 на 50 мм, видна внутренняя заделка бумагой, на хребтовой балке остатки груза, течи груза нет. В коммерческом акте указано, что вагон оказался неисправным для перевозки груза мелкой фракции № 7.

Из сказанного следует, что причиной недостачи груза является наличие зазора 50 мм, образовавшегося вследствие провисания люка.

Из смысла части 5 статьи 20 УЖТ следует, что коммерческая пригодность вагонов, контейнеров представляет собой их пригодность для перевозки конкретного груза, определяя требования к состоянию грузовых отсеков вагонов, контейнеров, пригодных для перевозки конкретного груза, отсутствию внутри вагонов, контейнеров постороннего запаха, других неблагоприятных факторов, за исключением последствий атмосферных осадков в открытых вагонах, а также особенностям внутренних конструкций кузовов вагонов, контейнеров, влияющих на состояние грузов при погрузке, выгрузке и перевозке.

Поскольку наличие зазора 50 мм вследствие провисания люка свидетельствует о непригодности полувагона для перевозки кокса электродного мелкой фракции № 7, постольку указанная непригодность является коммерческой.

Данный вывод подтверждается таблицой 2 Классификации коммерческих неисправностей грузовых вагонов, утвержденной распоряжением ОАО «РЖД» от 1 июня 2005 № 834-р, согласно которой щель, при размерах, приводящих к доступу к грузу, приоткрытая дверь, зазор между дверью и кузовом относятся к коммерческим неисправностям грузовых вагонов.

В силу сказанного подлежит отклонению довод истца о том, что недостача груза образовалась вследствие технической