Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n А32-14113/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-14113/2009

28 сентября 2009 г.                                                                            15АП-6506/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей И.Г. Винокур, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Фармаком»: Оганесов Сергей Геворкович (паспорт № 03 06 061325, выдан УВД г. Армавира Краснодарского края 27.01.2006г.) по доверенности от 17.04.2009г.,

от Управления Роспотребнадзора: не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление от 31.08.09г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 июня 2009 года по делу № А32-14113/2009,

принятое в составе судьи Марчук Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармаком»

о признании незаконным и отмене постановления Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю в г. Армавире, Новокубанском, Успенском, Отрадненском районах от 30.04.2009 г. №792 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фармаком» (далее – ООО «Фармаком») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю (далее – Управление Роспотребнадзора по КК) о признании незаконным и отмене постановления №792 от 30.04.2009г. о привлечении ООО «Фармаком» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.2  КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда от 16.06.2009г. заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил постановление № 792 от 30.04.09г. главного государственного санитарного врача в г. Армавире, Новокубанском, Успенском, Отрадненском районах о наложении на ООО «Фармаком» административного штрафа в сумме 30 000 рублей в соответствии со статьёй 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконную продажу товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена.

Решение мотивировано тем, что материалами дела не подтверждается совершение ООО «Фармаком» административного правонарушения. Как следует из объяснений Клишевич И.А., отпуск лекарственного препарата «Линдакса» ею производился по рецепту, на котором она сделала соответствующую отметку и вернула «покупателю». Из текста акта проверочной закупки не следует, что «покупатель» Ильина О.Н. не имела рецепта врача на лекарственный препарат «Линдакса-Сибутрамин», а Клешевич И.А. при выдаче данного препарата не потребовала его предъявления. Кроме того, в отличие от изложенного в акте проверочной закупки дословного разговора Ильиной О.Н., состоявшегося 14.01.09 с Галстян О.И., принимавшей заказ на препарат «Линдакса» и денежный залог в сумме 500 руб., разговор с Клешевич И.А. Ильиной О.Н. не засвидетельствован. В этой связи заинтересованное лицо, принимая постановление № 792 от 30.04.09 о наложении на ООО «Фармаком» административного штрафа в сумме 30 000 рублей в соответствии со статьёй 14.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконную продажу товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена, не потребовало от прокурора и проверяющих представления записывающего устройства «ОЛИМПУС» -725 без выносного микрофона с магнитным носителем ТДК МС-90 в технически исправном состоянии со скоростью записи 2,4 см/сек, опечатанный печатью № 6 РУФСКН РФ и подписями лиц, участвующих во вручении записывающего устройства.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Роспотребнадзора обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что магнитофонные носители, которые использовались при проведении оперативно-розыскных мероприятий, уничтожены согласно постановлению  об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.03.09г. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей, в присутствии которых была прослушана запись. Факт продажи лекарственного средства без рецепта подтвержден актом проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от 15.01.069г., объяснительными понятых от 14.01.2009г. и от 15.01.09г.

Управление Роспотребнадзора по Краснодарскому краю, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю.

Представитель ООО «Фармаком» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным  по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ООО «Фармаком», суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 16 апреля 2008г. прокурором г. Армавира вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО «Фармаком» дела об административном правонарушении по ст. 14.2 КоАП РФ, в котором установлено следующее:

в ходе проведения контрольной покупки 15.01.09 в аптеке «24 часа», расположенной по адресу г. Армавир, ул. Р.Люксембург 129-131, принадлежащей ООО «Фармаком», сотрудниками Армавирского МРО РУФСКН РФ по Краснодарскому краю установлен факт продажи лекарственного препарата «Линдакса» дозировкой 15мг х 30, содержащего сильнодействующее вещество «Сибутрамин» без рецепта врача. 19 марта 2009 года старшим следователем по ОВД 5-го отделения СС РУФСКН РФ по Краснодарскому краю было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в присутствии представителя ООО «Фармаком», указавшего в объяснениях, что с постановлением представитель не согласен.

Материалы дела об административном правонарушении были направлены для рассмотрения по существу в территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю в г. Армавире, Новокубанском, Успенском, Отрадненском районах.

30.04.09г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении главным государственным санитарным врачом в г. Армавире, Новокубанском, Успенском, Отрадненском районах при надлежащем уведомлении законного представителя общества было вынесено постановление о привлечении ООО «Фармаком» к административной ответственности в соответствии со статьёй 14.2. КоАП РФ за незаконную продажу товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена и наложении на него административного штрафа в сумме 30 000 рублей.

Считая незаконным постановление Управления Роспотребнадзора по КК от 30.04.09г., ООО «Фармаком» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно ст. 14.2 КоАП РФ незаконная продажа товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой.

В соответствии с п.п. 2, 3 статьи 32 Федерального закона от 22 июня 1998 года № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет. Дополнение к перечню публикуется ежегодно. Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержден Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 13 сентября 2005 г. № 578.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу ст. 26.11 КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

 В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что в качестве доказательств совершения ООО «Фармаком» административного правонарушения по ст. 14.2 КоАП РФ в материалы дела представлены: Акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 15.01.2009г. (л.д. 64-68), протокол осмотра места происшествия от 12.03.2009г. (л.д. 71-75), объяснение фармацевта Клишевич И.А. (л.д. 87-89).

Оценив указанные доказательства с учетом требований ст.ст. 68, 71 АКП РФ, ст. 26.2 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доказательства не подтверждают совершение ООО «Фармаком» административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 КоАП РФ, а именно не подтверждают продажу препарата, свободная реализация  которого ограничена, с нарушением закона.

Так, при продаже препарата «Линдакса-сибутрамин», содержащего сильнодействующее вещество «сибутрамин», присутствовали фармацевт принадлежащей ООО «Фармаком» аптеки Клишевич И.А. и покупатель Ильина О.Н.

Из объяснений фармацевта Клишевич И.А. следует, что она сначала попросила девушку предъявить рецепт на данный препарат, и когда она его предъявила, фармацевт сделала в рецепте соответствующую отметку об отпуске препарата, и вернула рецепт девушке; после этого девушка заплатила недостающую сумму, а фармацевт выдала девушке чек и одну упаковку препарата «Линдакса-сибутрамин».

Согласно акту проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 15.01.09г. в этот день в 10 час. 45 мин. для проведения проверочной закупки Ильиной О.Н. было вручено записывающее устройство «Олимпус» Ы-725 с магнитным носителем – ТДК МС-90 без выносного микрофона, в технически исправном состоянии