Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n А32-14113/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

со скоростью записи 2,4 см/сек, опечатанный печатью № 6 «для пакетов» РУ ФСКН РФ с целью фиксации разговора с фармацевтом аптеки «24 часа» «Фармаком» Клешевич Ириной Александровной.

В ходе проведенных мероприятий 15.01.09г. в 11 час. 25 мин. в одном из кабинетов Армавирского МРО гр. Ильина О.Н. добровольно выдала картонную коробку с надписью на ней «Линдакса-Сибутрамин», которая была помещена в прозрачный полимерный пакет, горловина которого была обвязана нитью и опечатана бумажной биркой с оттиском печати № 6 «для пакетов» РУФСКН РФ с подписями всех участвующих лиц.

При выдаче гр. Ильина О.Н. пояснила, что добровольно выданная ею картонная упаковка, с надписью на ней «Линдакса-Сибутрамин», она приобрела 15.01.09 в 11 час. 19 мин. у гр. Клешевич Ирины Александровны, которая работает в аптеки «24 часа» ООО«Фармаком», расположенной по адресу г. Армавир, ул. Р.Люксембург 129-131.

Кроме того Ильина О.Н. в 11 час. 35 мин. выдала записывающее устройство «ОЛИМПУС» -725 без выносного микрофона с магнитным носителем ТДК МС-90 в технически исправном состоянии со скоростью записи 2,4 см/сек, опечатанный печатью № 6 РУФСКН РФ и подписями лиц, участвующих во вручении записывающего устройства, целостность которого не нарушена. Указанная выше бирка была вскрыта, запись разговора между Ильиной О.Н. и Клешевич И.А. прослушана в присутствии всех участвующих лиц, после чего бирка и магнитный носитель были помещены в прозрачный полимерный пакет и опечатаны бумажной биркой с оттиском печати № 6 «Для пакетов» РУФСКН РФ с подписями всех присутствующих лиц.

Как правильно установлено судом первой инстанции, из текста вышеназванного акта не следует, что «покупатель» Ильина О.Н. не имела рецепта врача на лекарственный препарат «Линдакса-Сибутрамин», а Клишевич И.А. при выдаче данного препарата не потребовала его предъявления.

Кроме того, судом установлено, что в отличие от изложенного в акте проверочной закупки дословного разговора Ильиной О.Н., состоявшегося 14.01.09 с Галстян О.И., принимавшей заказ на препарат «Линдакса» и денежный залог в сумме 500 руб., разговор с Клешевич И.А. Ильиной О.Н. не засвидетельствован.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие в материалах дела записывающего устройства «ОЛИМПУС» -725 без выносного микрофона с магнитным носителем ТДК МС-90 в технически исправном состоянии со скоростью записи 2,4 см/сек, опечатанный печатью № 6 РУФСКН РФ и подписями лиц, участвующих во вручении записывающего устройства, а также то, что данная запись не прослушивалась лицом, вынесшим постановление о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности факта совершения ООО «Фармаком» административного правонарушения по ст. 14.2 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Управления Роспотребнадзора о том, что магнитофонные носители, которые использовались при проведении оперативно-розыскных мероприятий, уничтожены согласно постановлению  об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.03.09г. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей, в присутствии которых была прослушана запись. Факт продажи лекарственного средства без рецепта подтвержден актом проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от 15.01.069г., объяснительными понятых от 14.01.2009г. и от 15.01.09г.

Факт невозможности исследования записи разговора фармацевта и покупателя, ввиду уничтожения магнитофонных носителей, не может являться основанием для необоснованного привлечения общества «Фармаком» к административной ответственности, с учетом отсутствия надлежащих и достаточных доказательств совершения правонарушения, а также установленного ст. 1.5 КоАП РФ правила о том, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд первой инстанции обоснованно со ссылкой на ст. 68 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетелей понятых.

Показания понятых не могут быть оценены судом в качестве допустимого доказательства продажи спорного препарата фармацевтом без предъявления покупателем рецепта, поскольку понятые не участвовали при осуществлении покупки лекарственного средства, а лишь согласно акту от 15.01.2009г. присутствовали при прослушивании записи.

При таких обстоятельствах, учитывая, что представители ООО «Фармаком» не присутствовали при прослушивании записи осуществления проверочной закупки, показания понятых, без наличия у суда и представителей ООО «Фармаком» возможности прослушать запись, не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу, а потому необходимость в их допросе судом отсутствовала. 

При таких обстоятельствах, материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были  полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы.

Произведя их оценку, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что материалами дела не доказан факт совершения ООО «Фармаком» административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.2 КоАП РФ.

С учетом изложенного, у Управления Роспотребнадзора отсутствовали правовые основания для вынесения постановления №792 от 30.04.2009г. о привлечении ООО «Фармаком» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Таким образом, решение суда от 16 июня 2009г. об удовлетворении требований ООО «Фармаком» и признании незаконным и отмене постановления №792 от 30.04.2009г. главного государственного санитарного врача в г. Армавире, Новокубанском, Успенском, Отрадненском районах о признании ООО «Фармаком» виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.2 КоАП РФ и назначении наказания в виде штрафа в сумме 30000 руб., является законным и обоснованным.

Оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 июня 2009 года по делу №А32-14113/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Колесов

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

Т.И. Ткаченко