Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А53-8541/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-8541/2009

30 сентября 2009 г.                                                                               15АП-8154/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителей: Филатова М.А. (паспорт 60 05 482943, выдан 05.10.05г. ОМ-3 г. Таганрога РО), от ИП Кучеренко В.В. – адвоката Корецкой В.И. (ордер № 823 от 21.09.09г., адвокатское удостоверение № 0731 от 02.12.02г.)

от заинтересованного лица: Зиновьева О.Г. (служебное удостоверение № 4921 от 01.06.09г., доверенность № 171 от 11.09.09г. действительна до 31.12.09г.), Алексенко И.А. (служебное удостоверение № 4983 от 01.06.09г., доверенность № 187 от 23.09.09г. на представление интересов по данному делу)

от третьих лиц: от ОАО «МРСК Юга» - Бурдинского П.А. (доверенность от 09.06.09г. действительна до 31.12.09г.), от ООО «Планета-А» - Пилецкого А.Е. (доверенность от 22.07.09г. действительна до 01.01.2010г.), от ООО «Р.С. Альянас» - представителя Самойлова А.М. (доверенность от 22.06.09г. № 16 действительна до 01.01.2010г.), от ООО «НПП Полимер» - директора Касьян Г.Р. (решение № 1 от 27.08.07г.), от ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» представитель не явился (уведомление 36682 вручено 07.09.09г.), от Ниже-Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору - представитель не явился (уведомление 36679 вручено 07.09.09г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании индивидуального предпринимателя Филатова Михаила Азаровича и Кучеренко Владислава Викторовича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2009 г. по делу № А53-8541/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Кучеренко Владислава Викторовича, индивидуального предпринимателя Филатова Михаила Азаровича

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Межрегиональная сетевая компания Юга" в лице филиала "Ростовэнерго", открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс", общества с ограниченной ответственностью "НПП Полимер", общества с ограниченной ответственностью «Планета-А», Ниже-Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании незаконным решения и предписания,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальные предприниматели Кучеренко Владислав Викторович и Филатов Михаил Азарович (далее - предприниматели) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) от 09.04.09г. по делу № 51 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: сетевая организация - открытое акционерное общество "Межрегиональная сетевая компания Юга" в лице филиала "Ростовэнерго" (далее – ОАО «МРСК»), гарантирующий поставщик - открытое акционерное общество «Энергосбыт Ростовэнерго», Ниже-Донское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Управление), общество с ограниченной ответственностью  «Планета-А», общество с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс", общество с ограниченной ответственностью "НПП Полимер".

Решением суда от 29.07.09г. предпринимателям в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание УФАС приняты в пределах компетенции УФАС, с соблюдением процедуры и по имеющемуся факту злоупотребления предпринимателями – собственниками электросетевого хозяйства - своим доминирующим положением в отношении ООО «Планета-А», ООО "Р.С. Альянс", ООО "НПП Полимер", получающих электроэнергию через принадлежащую предпринимателям высоковольтную линию электропередач (далее - ЛЭП). Суд первой инстанции признал правильным вывод УФАС о том, что, не принимая мер к восстановлению энергоснабжения указанных организаций путём дачи согласия на ремонт повреждённой ЛЭП, а так же препятствуя этому, предприниматели тем допустили нарушение, квалифицируемое по ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г.  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ).

Не согласившись с решением суда, предприниматели обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Предприниматели полагают, что оспариваемое решение было принято УФАС в незаконном составе. При принятии решения и предписания УФАС вышло за пределы своих полномочий, так вмешалось в имеющийся между предпринимателями и организациями-потребителями, подключёнными к их ЛЭП, гражданско-правовой спор. Предписание УФАС о восстановлении энергоснабжения не только незаконно, но и невыполнимо, так как предприниматели не имеют физического доступа к принадлежащей им ЛЭП. УФАС сделан неверный вывод о доминирующем положении предпринимателей на рынке услуг по передаче электроэнергии в объёме 100%. У потребителей имеется возможность получать электроэнергию по линиям электропередач, принадлежащим другим собственникам. Так, после отключения от принадлежащей предпринимателям ЛЭП, ООО «Полимер» и ООО «Р.С. Альянс» получают электроэнергию через ЛЭП ОАО «Тагмет». Предприниматели не являются хозяйствующим субъектами, а потому на них не распространяется закон № 135-ФЗ. ООО «Полимер» и ООО «Р.С. Альянс» были подключены к ЛЭП предпринимателей незаконно, так как предприниматели на это согласия не давали. Предприниматели не производили отключения ООО «Полимер» и ООО «Р.С. Альянс» от ЛЭП.   Суд первой инстанции немотивированно отклонил ходатайство предпринимателей о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

УФАС, ОАО «МРСК», ООО  «Планета-А», "Р.С. Альянс", "НПП Полимер" в отзывах на жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность принятого судом первой инстанции решения, сославшись на то, что, допустив прекращение снабжения потребителей электроэнергии на принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства и не дав согласия на принятие мер по восстановлению энергоснабжения, предприниматели тем самым злоупотребили своим доминирующим по отношению к ООО  «Планета-А», ООО "Р.С. Альянс", "НПП Полимер", ООО «Универсал» положением. Потребители подключены к ЛЭП предпринимателей на законных основаниях. Согласие на подключение ООО "Р.С. Альянс", "НПП Полимер" давали прежние собственники ЛЭП, т.е., до того, как право собственности предпринимателей на ЛЭП было зарегистрировано в установленном законом порядке. Как собственники электросетевого хозяйства, предприниматели обязаны содержать его в надлежащем состоянии, пригодном для передачи электроэнергии подключённым к их сетям в на законных основаниях потребителям и не имеют права чинить препятствия в передаче им электроэнергии.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ООО «Энергосбыт Ростовэнерго» и Управление своих представителей в судебное заседание своих представителей не направили, о месте. дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. Учитывая изложенное суд, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК Рф, проводит судебное разбирательство по жалобе в отсутствие представителей указанных третьих лиц по делу.

В судебном заседании предприниматель Филатов М.А. и представитель Кучеренко В.В. настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в заявлении и в апелляционной жалобе доводы. Филатов М.А. дополнительно пояснил, что за установлением тарифа на переток электроэнергии он не обращался. Платы за указание услуг по перетоку электроэнергии с потребителей не требовал.

Представитель УФС возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведенные в отзывах на заявление и на апелляционную жалобу. Пояснил, что злоупотребление доминирующим положением со стороны предпринимателей в отношении потребителей выразилось в том, что предприниматели как собственники электросетевого хозяйства не приняли мер по обеспечению его исправном состоянии и непринятию мер к его восстановлению после повреждения.

Представитель ОАО «МРСК» возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы отзыва на заявление и на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснил, что заявление предпринимателей о прекращении подачи электроэнергии в период с 9 час. 00 мин. 05.10.08г. по 18 час. 00 мн. 07.10.08г. было удовлетворено только в части временного прекращения подачи электроэнергии для покраски опор ЛЭП. Требование предпринимателей об отключении от ЛЭП ООО «Р.С.Альянс», ООО «НПП Полимер» как незаконно подключившихся удовлетворено не было. Отключение в указанный период было произведено путём проведения технических операций по временному прекращению подачи электроэнергии. При этом физического отсоединения проводов не производилось. Восстановление обрезанного присоединения к ЛЭП предпринимателей ОАО «МРСК» без согласия на это предпринимателей произвести не может, так кК они собственники ЛЭП.

ООО «Р.С.Альянс», ООО «НПП Полимер», ООО «Планета-А» возражали против отмены решения суда, сославшись на доводы отзыва на заявление и на апелляционную жалобу. Пояснили, что в настоящее время они получают электроэнергию у ОАО «Тагмет» через ОАО «Кожевенный завод». Это подключение фактически незаконно, так как ОАО «Тагмет» является участником оптового рынка электроэнергии и гарантирующим поставщиком для указанных потребителей быть не может. Представитель ООО «НПП Полимер» пояснил, что представляемое им общество подключено к ЛЭП предпринимателей с 1990 года через РП-8. Утверждение предпринимателей о подключении через РП-6 неверно.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.01.09г. в УФАС поступило заявление ООО «Планета - A», в котором указывалось на нарушение предпринимателями антимонопольного законодательства, поскольку положение указанных лиц на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии может быть квалифицировано как доминирующее (т.1, л.д. 50). Заявитель ссылался на то, что предприниматели как владельцы электросетевого хозяйства, через которое он получает электроэнергию по договору энергоснабжения от Гарантирующего поставщика препятствуют в перетоке этой электроэнергии к ООО «Планета - A». Так, предприниматели отказываются дать согласие на восстановление физически повреждённого присоединения к принадлежащей им ЛЭП и запрещают делать это сетевой организации – ОАО «МРСК». Эти действия предпринимателей по прекращению перетока электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства, посредством которых осуществляется энергоснабжение ООО «Планета - А», ущемляют интересы данной организации.

В совокупности с доминирующим положением предпринимателей, вышеописанные действия, по мнению ООО «Планета - A», нарушают требования ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

09.04.09г. по результатам рассмотрения жалобы, ФАС принято решение, которым предприниматели признаны нарушившими ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ в связи с неправомерным допущением прекращения снабжения потребителей электрической энергией на собственных объектах электросетевого хозяйства, и отказом от принятия мер по восстановлении энергоснабжения.

09.04.09г. на основании указанного решения, УФАС вынесено предписание №91, в котором предписано:

1.         предпринимателям прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, выразившееся в допущении прекращения снабжения потребителей электрической энергией на собственных объектах электросетевого хозяйства, и отказе от принятия мер по восстановлению энергоснабжения указанных лиц;

2.         во исполнение п. 1 предписания предпринимателям в недельный срок с момента получения этого предписания восстановить технологическое присоединение ООО НПП «Полимер» и ООО «Р.С. Альянс» к кабельно-воздушной линии от РП-8 до производственного участка, протяженностью 1,02 км (инвентарный номер 15-1-1), расположенной по адресу: г.Таганрог, ул.Социалистическая, 152-б.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, предприниматели  обжаловали их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания УФАС.

В частности, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых