Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2008 по делу n А53-18730/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                 дело № А53-18730/2007-С6-14

19 марта 2008 г.                                                                                  15АП-1056/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя:  Павлов В. В. – представитель по доверенности б/н от 29.12.2007 г. (Т. 2, л.д. № 98)

от заинтересованного лица: специалист 2 разряда юридического отдела Альбрант А. В. по доверенности № 16-01/22414 от 18.10.2007 г.; главный госналогинспектор отдела выездных проверок № 2 Безручко Л. Я. По доверенности № 16-01/7489 от 12.03.2008 г., после перерыва ст.  специалист 2 разряда юридического отдела Колупаева Н.А. по доверенности № 16-01/6922 от 04.03.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 января 2008 года по делу № А53-18730/2007-С6-14

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

по заявлению: Общества с ограниченной ответственностью "Асвет"

к заинтересованному лицу: Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения №16-14/65 от 06.09.07г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Асвет" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения   ИФНС России по Кировскому району г. Ростова – на – Дону (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) №16-14/65 от 06.09.2007г.

Решением суда от 14.01.2008г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что инспекцией доначисление налога на прибыль и НДС было осуществлено на основании п.7 ст. 31 НК РФ и ст. 40 НК РФ. Суд считает, что инспекция не могла использовать ООО «Наири» в качестве аналогичного налогоплательщика. Инспекция кроме указанных в решении характеристик о том, что ООО «Асвет» и ООО «Наири» осуществляют деятельность в сфере общественного питания и расположены по ул. Левобережной г. Ростова-на-Дону, иных схожих качественных и количественных характеристик не приводит. Нормы ст. 40 НК РФ не содержат указания на возможность применения расчетного метода доначисления налогов в связи с тем, что среднедневная выручка налогоплательщика не соответствует выручке, установленной при проверке выполнения Закона РФ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт». Суд считает, что налоговым органом незаконно применена ст. 40 НК РФ и доначислены налог на прибыль за июль 2006г. в сумме 47273,0 руб., за август 2006г. в сумме 22237,0 руб., а также НДС за июль 2006г. -35455,0 руб., за август 2006г.-16677,0 руб. Доказательств, подтверждающих право собственности ООО «Асвет» на гостиницу, расположенную по адресу г. Ростов - на- Дону, ул. Левобережная, 26-28, а также постановки на баланс в качестве основного средства, инспекцией не представлено. Исходя из прямого указания п.1 ст. 374 НК РФ о том, что объектом налогообложения по налогу на имущество признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, суд пришел к выводу о незаконном доначислении налога на имущество за 2005г.-675 руб., за 2006г.-483 руб.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, имело место получение и дальнейшее использование в производстве ООО «Асвет» продуктов питания не оформленных документально. Кроме того, не велся учет денежных средств, послуживших источником приобретения указанных продуктов. На основании сопроводительного письма вх. № 26246от 26.07.2007г., представленного ООО «Асвет» в ИФНС России по Кировскому району следует, что первичных документов на приобретение продуктов питания в наличии нет, в связи с тем, что продукты питания закупались на рынке и продавцы документов на реализованный товар не выдавали. Кроме того, счета на обслуживание клиентов ООО «Асвет» к выездной налоговой проверке не представлены по причине их передачи   клиентам. В качестве аналогичного налогоплательщика признано ООО «Наири». Руководителем 000 «Наири» в инспекцию было представлено письмо с указанием размера выручки за 2004г.- 1629611,0 руб., за 2005г. -1771375.0 руб.. за 2006г. -1690009,0 руб., а также стоимости продуктов питания, из которых были приготовлены блюда за 2004г.-350320,0 руб., за 2005г.-372277,0 руб., за 2006г.- 430318,0 руб. В письме ООО «Наири» указано, что основанной вид деятельности общественное питание осуществлялось ИП Манукянц с 2004г. по 01.06.2006г. С 01.06.2006г. по 31.12.2006г. осуществлялось ООО «Наири». Согласно выписки из ЕГРЮЛ единственным учредителем ООО «Наири» является Манукянц А.С. Поскольку Инспекция проверяла период за 2006 г. были использованы данные в рамках мероприятий налогового контроля в июле-августе 2006г. Инспекцией проведен хронометраж выручки от реализации услуг общепита. Данные по хронометражу оформлены актами проверок от 18.07.2006г., 17.08.2006г. Нарушения косвенно свидетельствуют о неправомерном занижении выручки от реализации услуг общепита и неуплате налогов в бюджет, что является недопустимым.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве.

12.03.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 18.03.2008 г. в 17 час. 30 мин. После перерыва 18.03.2008 г. судебное заседание было продолжено.

Представитель общества представил технические паспорта кафе, договор аренды, которые приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, на основании решения руководителя ИФНС России по Кировскому району г. Роства-на-Дону от 02.07.2007г. №16-14/65 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Асвет». На основании постановления № 16-14/65 от 09.08.2007г. произведена выемка документов и предметов, оформленная протоколом № 16-14/65 от 09.08.2007г., у общества изъяты главная книга за 2004г., 2005г., 2006г. Инспекцией составлен протокол осмотра помещений от 27.07.2007г. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 16-14/65 от 10.08.2007г. На основании акта принято решение № 16-14/65 от 06.09.2007г. о привлечении ООО «Асвет» к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на имущество в сумме - 119,2 руб., по налогу на прибыль в сумме - 54705,6 руб., доначислен НДС в сумме - 52132,0 руб., пеня - 5345,69 руб., налог на имущество - 1158,0 руб., пеня -78,2 руб., налог на прибыль - 346209,0 руб., пеня - 58367,06 руб.

Инспекцией был установлен факт не отражения (неоприходования) в 2004-2006г. продуктов питания, использованных ООО «Асвет» при производстве блюд, реализованных клиентам (посетителям). Неоприходование ООО «Асвет» указанных продуктов питания, по мнению налогового органа, свидетельствует о безвозмездном характере их получения.

При определении стоимости продуктов питания, использованных при производстве блюд, налоговым органом применены положения п. 7 ст. 31 НК РФ.

Налоговый орган рассчитал налог на прибыль за 2004г. - 84077,00 руб. (350320х 24 %); за 2005г. - 89346,00 руб. (372277,00x24%); за 2006г. - 103276,00 руб. (420217,00 х 24%). На основании расчета инспекция сделала вывод о неуплате в бюджет налога на прибыль за 2004г. - 84077,00 руб., за 2005г. - 89346,00 руб., за 2006г. - 103276,00 руб.

В июле - августе 2006г. инспекцией проведен хронометраж выручки от реализации услуг общепита, согласно которого среднедневная выручка ООО «Асвет» составила: 18.07.2006г. - 14479 руб.; 17.08.2006г. - 7632 руб.

По данным книги кассира-операциониста среднедневная выручка, полученная с применением ККТ, за оказанные услуги общественного питания составила: в июле - 4374,00руб. (100592,72:23дн.); в августе -3727,38руб. (104366,62:28дн.).

На основании изложенного, налоговым органом сделан вывод о том, что среднедневная выручка за июль и август 2006 г. по данным налогоплательщика меньше, чем выручка в дни хронометража: в июле на сумму 10105,00р., что составляет 69,79% ((14479,00-4374)/14179,00), в августе на сумму 3904,62руб., что составляет 51,16% ((7632,00-3727,38)/7632,00).

Инспекцией по данным хронометража на основании статьи 40 НК РФ произведен перерасчет налога на прибыль: за июль 2006г. (14479,00*23дн.)=333017,00 руб.; за август 2006г.(7632*28дн.)=213696,00 руб. Налоговым органом установлено, что по данным книги кассира-операциониста доход от реализации составил: в июле 100592,00руб. (доход от реализации с НДС); в августе 104367,00руб. (доход от реализации с НДС).

Инспекцией доначислен налог на прибыль за июль 2006г. ((333017-100592)-18%НДС)=196970руб.*24%=47273руб.; за август 2006г. ((213696-104367)-18%НДС)=92652руб.*24%=22237руб.

Налоговым органом         доначислен налог на добавленную стоимость   за июль 2006г. 333017-100592=232425руб.*18/118=35455руб., за август 2006г. 213696-104367=109329руб.* 18/118= 16677руб.

В качестве аналогичного налогоплательщика инспекцией признано ООО «Наири». Руководителем ООО «Наири» в инспекцию было представлено письмо с указанием размера выручки за 2004г. - 1 629 611 руб., за 2005г. - 1 771 375 руб., за 2006г. – 1 690 009 руб., а также стоимости продуктов питания, из которых были приготовлены блюда за 2004г. -  350 320 руб., за 2005г. – 372 277 руб., за 2006г. – 430 318 руб.

Судом первой инстанции установлено, что инспекцией доначисление налога на прибыль и НДС было осуществлено на основании п. 7 ст. 31 НК РФ и ст. 40 НК РФ.

Согласно п. 7 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налога, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, также    данных    об    иных    аналогичных    налогоплательщиках    в    случаях    отказа налогоплательщика   допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому орган необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов учета объектов налогообложения или ведения учета  с  нарушением  установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 названной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Суд первой инстанции, при рассмотрении спора подробно исследовал первичные документы, на основании которых произведены доначисления налогов, признавая недействительным решение налоговой инспекции, обоснованно указал, что инспекция не могла использовать ООО «Наири» в качестве аналогичного налогоплательщика.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что услуги общественного питания оказывал ИП Манукянц с 2004г. по 01.06.2006г., с 01.06.2006г. по 31.12.2006г. - ООО Наири. В представленном письме объем выручки и размер дохода указаны за каждый год с 2004г. по 2006г. относительно ООО «Наири», тогда как с 2004г. по 01.06.2006г. услуги общественного питания оказывал ИП Манукянц, ООО «Наири» с 01.06.2006г. по 31.12.2006г., что отражено в абзаце первом письма. Инспекция кроме указанных в решении характеристик о том, что ООО «Асвет» и ООО «Наири» осуществляют деятельность в сфере общественного питания и расположены по ул. Левобережной г. Ростова-на-Дону, иных схожих качественных и количественных характеристик не приводит.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом при определении расчетным путем суммы налогов за 2004 - 2006 гг. ООО «Асвет», были нарушены положения пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации в части обеспечения подбора аналогичных налогоплательщиков (подобных, сходных или похожих) с заявителем налогоплательщиков, занимающихся тем же видом деятельности и имеющих примерно схожие количественные и качественные характеристики.

Инспекция, проанализировав выручку установленную 18.07.2006г. и 17.08.206г., с учетом отсутствия отражения выручки 7-9 июля, 14-16 июля, 23 июля, 31 июля, 04 августа, 14 августа, 28 августа и документов, подтверждающих ее отсутствие, пришла к выводу, что среднедневная выручка за июль, август 2006г. по данным налогоплательщика меньше, чем выручка в дни хронометража. В июле на сумму 10105,00руб., что составляет 69,79%, в августе