Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2009 по делу n А53-7205/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на сумму в размере 264990.91 руб., 1270 от 24.04.2008 на сумму в размере 190221.82 руб., 1271 от 27.04.2008 на сумму в размере 827185.45 руб., 1379 от 07.05.2008 на сумму в размере 849654.55 руб., 1380 от 08.05.2008 на сумму в размере 852513.64 руб., 1381 от 12.05.2008 на сумму в размере 1772300.00 руб., 1382 от 12.05.2008 на сумму в размере 360581 руб. и  176927,27 руб., 1383 от 13.05.2008 на сумму в размере 1546431 руб.и 259840,91 руб., 1388 от 14.05.2008 на сумму в размере 1822586.36 руб., 1389 от 27.05.2008 на сумму в размере 2322927.27 руб., 1391 от 27.05.2008 на сумму в размере 93340.91 руб., 1392от 29.05.2008 на сумму в размере 1940986.36 руб., 1393 от 30.05.2008 на сумму в размере 295327.27 руб., 1394 от 31.05.2008 на сумму в размере 1383463.64 руб., 1530 от 03.06.2008 на сумму в размере 252750.00 руб., 1531 от 04.06.2008 на сумму в размере 490181 руб. и 1303270,91 руб., 1532 от 06.06.2008 на сумму в размере 3030242 руб. и 248001,36 руб., 1533 от 09.06.2008 на сумму в размере 407770.00 руб., 1534 от 10.06.2008 на сумму в размере 354156.36 руб., 1972 от 03.07.2008 на сумму в размере 1014024.00 руб., 1973 от 04.07.2008 на сумму в размере 1087026.00 руб., 1974 от 04.07.2008 на сумму в размере 216860.00 руб., 1975 от 05.07.2008 на сумму в размере 1182246.00 руб., 1976 от 06.07.2008 на сумму в размере 1204602.00 руб., 1977 от 07.07.2008 на сумму в размере 592986.00 руб., 1978 от 08.07.2008 на сумму в размере 934950.00 руб., 1979 от 08.07.2008 на сумму в размере 427110.00 руб., 1980 от 08.07.2008 на сумму в размере 592710.00 руб., 1981 от 09.07.2008 на сумму в размере 202308.00 руб., 1982 от 09.07.2008 на сумму в размере 393162.00 руб., 1983 от 10.07.2008 на сумму в размере 331338.00 руб., 1984 от 10.07.2008 на сумму в размере 498318.00 руб., 1985 от 11.07.2008 на сумму в размере 135240.00 руб., 1986 от 11.07.2008 на сумму в размере 799158.00 руб., 1987 от 11.07.2008 на сумму в размере 138690.00 руб., 1988 от 11.07.2008 на сумму в размере 172914.00 руб., 1989 от 11.07.2008 на сумму в размере 280968.00 руб., 1990 от 12.07.2008 на сумму в размере 182712.00 руб., 1991 от 12.07.2008 на сумму в размере 283176.00 руб., 1996 от 12.07.2008 на сумму в размере 1266840.00 руб., 1997 от 12.07.2008 на сумму в размере 150696.00 руб., 2239 от 12.07.2008 на сумму в размере 1434924.00 руб., 1998 от 13.07.2008 на сумму в размере 357006.00 руб., 1999 от 13.07.2008 на сумму в размере 1726794.00 руб., 2003 от 13.07.2008 на сумму в размере 912732.00 руб., 2005 от 13.07.2008 на сумму в размере 280278.00 руб., 2006 от 14.07.2008 на сумму в размере 213210.00 руб., 2240 от 20.08.2008 на сумму в размере 166090.91 руб., 2187 от 28.08.2008 на сумму в размере 2946236,36 руб. и 235581.82 руб., 2333 от 25.09.2008  на сумму в размере 346818,18 руб., 745563,64 руб. и 220221,38 руб., 2335 от 30.09.2008  на сумму в размере 285090 руб., 101207 руб., 412090,91 руб., 2234 от 30.09.2008 на сумму в размере 330909 руб., 9385549 руб., 1648363,64 руб., 2336 от 30.09.2008 на сумму в размере 2318181.82 руб., 2549 от 01.10.2008 на сумму в размере 4640000.00 руб., 2550 от 09.10.2008 на сумму в размере 1715022.73 руб., 2557 от 10.10.2008 на сумму в размере 1553979.55 руб., 2559 от 13.10.2008 на сумму в размере 1500209.09 руб., 2560 от 14.10.2008 на сумму в размере 1438527.27 руб., 2561 от 15.10.2008 на сумму в размере 954861.36 руб. руб., 2562 от 16.10.2008 на сумму в размере 781481.82 руб., 2563 от 17.10.2008 на сумму в размере 1297195.45 руб., 2564 от 20.10.2008 на сумму в размере 1641675.00 руб., 2565 от 22.10.2008 на сумму в размере 649402.27 руб., 2566 от 24.10.2008 на сумму в размере 992540.91 руб., 2567 от 26.10.2008 на сумму в размере 478168.18 руб.

Товарные накладные подписаны уполномоченными лицами сторон.

Всего ответчиком пшеницы поставлено истцу за период с 13.03.2008 по 26.10.2008 на сумму в размере 101 208 145, 82 руб. Стороны данный факт не оспаривают. Ответчик в суде апелляционной инстанции данный факт подтвердил.

Оплата истцом поставленного товара и предоплата в счет будущих поставок произведена платежными поручениями №№ 17 от 10.04.2008 на 10 200 000 руб., 40 от 28.04.2008 на 10 000 000 руб., 54 от 15.05.2008 на 1 550 000 руб., 56 от 16.05.2008 на 1 000 000 руб., 57 от 19.05.2008 на 1 000 000 руб., 61 от 21.05.2008 на 1 000 000 руб., 62 от 22.05.2008 на 300 000 руб., 4 от 22.05.2008 на 30 000 000 руб., 6 от 23.05.2008 на 300 000 руб., 5 от 23.05.2008 на 1 000 000 руб., 7 от 26.05.2008 на 630 000 руб., 8 от 27.05.2008 на 110 000 руб., 6 от 29.05.2008 на 320 000 руб., 5 от 29.05.2008 на 4 680 000 руб., 65 от 02.06.2008 на 750 000 руб., 67 от 03.06.2008 на 2 000 000    руб., 68 от 03.06.2008 на 19 000 000 руб., 69 от 05.06.2008 на 2 000 000 руб., 74 от 10.06.2008 на 330 000 руб., 72 от 10.06.2008 на 4 600 000 руб., 14 от 11.06.2008 на 596 871 руб., 18 от 16.06.2008 на 490 000 руб., 86 от 17.06.2008 на 40 000 руб., 88 от 17.06.2008 на 205 000 руб., 89 от 18.06.2008 на 10 000 000 руб., 93 от 19.06.2008 на 5 030 000 руб., 19 от 19.06.2008 на 90 000 руб., 20 от 24.06.2008 на 10 000 000 руб., 99 от 25.06.2008 на 3000000 руб., 102 от 30.06.2008 на 2 140 000 руб., 104 от 02.07.2008 на 10 000 000 руб., 105 от 04.07.2008 на 145 000 руб., 32 от 04.07.2008 на 30 000 руб., 31 от 04.07.2008 на 10 000 000 руб., 107 от 07.07.2008 на 430 000 руб., 106 от 07.07.2008 на 3 000 000 руб., 109 от 08.07.2008    на 1 000 000 руб., 37 от 08.07.2008 на 10 000 000 руб., 110 от 09.07.2008  на 2 000 000 руб., 113 от 10.07.2008 на 1 000 000 руб., 116 от 14.07.2008 на 200 000 руб., 119 от 15.07.2008 на 1 300 000 руб., 120 от 16.07.2008 на 10 000 000 руб., 122 от 17.07.2008 на 2 100 000 руб., 128 от 18.07.2008 на 550 000 руб., 43 от 21.07.2008 на 10 000 000 руб., 138 от 21.07.2008 на 170000 руб., 153 от 23.07.2008 на 9 900 000 руб., 65 от 25.07.2008 на 5 100 000 руб., 159 от 29.07.2008 на 810 000 руб., 77 от 30.07.2008 на 690 000 руб., 78 от 21.07.2008 на 5 000 руб., 90 от 05.08.2008 на 330 000 руб., 206 от 07.08.2008 на 10 000 руб., 96 от 11.08.2008 на 8 000 руб., 97 от 11.08.2008 на 1 200 000 руб., 100 от 13.08.2008 на110 000 руб., 246 от 14.08.2008 на 3 600 000 руб., 101 от 15.08.2008 на 10 000 руб., 247 от 18.08.2008 на 5 700 000 руб., 102 от 19.08.2008 на 3 240 000 руб., 103 от 25.08.2008 на 20 000 руб., 251 от 26.08.2008 на 750000 руб., 107 от 28.08.2008 на 1 400 000 руб., 255 от 29.08.2008 на 300 000 руб., 254 от29.08.2008 на 600 000 руб., 261 от 02.09.2008 на 10 000 000 руб., 123 от 04.09.2008 на 11000000 руб., 266 от 04.09.2008 на 12 050 000 руб., 271 от 09.09.2008 на 500 000 руб., 278 от 22.09.2008 на 8 000 000 руб., 144 от 24.09.2008 на 10 000 000 руб., 146 от 24.09.2008 на 10 000 000 руб., 147 от 25.09.2008 на 1 500 000 руб., 150 от 29.09.2008 на 337 000 руб., 153 от 29.09.2008 на 1 850 000 руб., 155 от 30.09.2008 на 100 000 руб., 283 от 03.10.2008 на 1000000 руб., 35 от 03.10.2008 на 330 000 руб., 160 от 07.10.2008 на 10 000 000 руб., 162 от 17.10.2008 на 1 768 848 руб., 41 от 20.10.2008 на 20 000 руб., 43 от 20.10.2008 на 80 000 руб., 49 от 29.10.2008 на 310 000 руб., 200 от 23.12.2008 на 2 028 000 руб., 199 от 23.12.2008 на 4 900 000 руб., 198 от 23.12.2008 на 5 100 000 руб., 201 от 23.12.2008 на 5 400 000 руб., 165 от 24.12.2008 на 1 172 000 руб., 163 от 24.12.2008 на 2 490 000 руб., 166 от 31.12.2008 на 9 050 000 рублей.

Всего оплата по договору произведена на сумму в размере 354 055 719 рублей.

Поскольку весь товар на перечисленную истцом сумму за поставленный товар и в счет будущих поставок в качестве предоплаты в размере 354 055 719 рублей. не поставлен, ответчик возвратил часть денежных средств в размере 233 310 000  рублей, что  подтверждается платежными поручениями №№ 107 от 21.05.2008 года на сумму 30 000 000 руб., 146 от 03.06.2008 года на сумму 310 000 руб., 176 от 24.06.2008 года на сумму 8 000 000 руб., 184 от 25.06.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 185 от 25.06.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 186 от 25.06.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 187 от 25.06.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 57от 03.07.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 256 от 24.07.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 260 от 25.07.2008 года на сумму 5 100 000 руб., 304 от 03.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 305 от 03.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 306 от 03.09.2008 года  на сумму 10 000 000 руб., 307 от 03.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 308 от 03.09.2008 года — на сумму 10 000 000 руб., 32 от 03.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 319 от 22.09.2008 года на сумму   10000000 руб., 320 от 22.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 321 от 22.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 322 от 22.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 332 от 24.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 335 от 26.09.2008 года на сумму 10 000 000 руб., 336 от 26.09.2008 года на сумму 10 000 000 рублей.

С 26.09.2009 года возврата денежных средств или поставки пшеницы ответчиком не производилось.

Давая оценку всей совокупности представленных истцом доказательств, апелляционный суд пришел к выводу о том, что во исполнение договора  поставки № 2 от 04 марта 2008 г. товар поставлялся ответчиком в адрес истца, оплачивался последним, то есть фактически договор сторонами исполнялся.

Суд первой инстанции пришел к выводу о  том, что отсутствуют доказательства перечисления истцом в качестве предоплаты по договору № 2 от 04.03.2008 из заявленной истцом суммы 354 055 719 руб. суммы в размере в  34 850 000 руб., поскольку из справки о движении денежных средств следует, что сумма в размере 34 850 000 руб. перечислена по договору б/н от 01.04.2008.

В связи с чем, в иске в данной части было отказано.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

Истцом в обоснование заявленных требований представлены вышеуказанные платежные поручения, подтверждающие факт перечисления ответчику денежных средств в размере 354 055 719 рублей на которых проставлены отметки о списании денежных средств со счета (т.5 л.д. 17-96). В назначении платежных поручений указано, что оплата произведена за пшеницу согласно договора № 2 от 04.03.2008, за исключением платежных поручений №№ 54 от 15.05.2008, № 56 от 16.05.2008, 57 от 19.05.2008, 61 от 21.05.2008, 62 от 22.05.2008, 4 от 22.05.2008 на общую сумму 34 850 000 руб. в назначении платежа которых указано, что оплата произведена за пшеницу по договору б/н от 01.04.2008 (т.5 л.д. 19-23).

Истец в суде апелляционной инстанции пояснил, что договор б/н от 01.04.2008 между ООО «Агрокомпания группы Дон» (поставщик) и ООО «Зерновая компания «Ковш»  (покупатель) не заключался, в платежных поручениях №№ 54 от 15.05.2008, № 56 от 16.05.2008, 57 от 19.05.2008, 61 от 21.05.2008, 62 от 22.05.2008, 4 от 22.05.2008 данный договор указан ошибочно. Наличие договора от 01.04.08г. ответчик в судебном заседании не подтвердил.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу об отнесении суммы в размере 34 850 000 руб. во исполнение условий договора поставки № 2 от 04.03.2008, поскольку ответчик, оспаривая отнесение платежных поручений №№ 54 от 15.05.2008, № 56 от 16.05.2008, 57 от 19.05.2008, 61 от 21.05.2008, 62 от 22.05.2008, 4 от 22.05.2008 к спорному договору, не представил доказательств наличия иных обязательственных отношений в счет оплаты которых, истцом перечислены денежные средства и поставкой на указанную сумму какого-либо товара.

Кроме того, в пояснениях на апелляционную жалобу и в судебном заседании суда апелляционной инстанции, ответчик указал, что подтверждает факт поставки зерна истцу и не оспаривает, что на всю перечисленную сумму в размере 354 055 719 рублей пшеницы не поставлено, в результате чего указанная сумма в размере 233 310 000 руб. возвращена заявителю жалобы, не возражает, что сумма 233 310 000 руб. правильно учтена судом первой инстанции в счет возврата предоплаты.

Между тем, из материалов дела усматривается, что из суммы 233 310 000 руб., возвращенных ответчиком, сумма 30 000 000 руб. возвращена им  по платежному поручению 107 от 21.05.2008г. с указанием назначения платежа «по договору б/н от 01.04.08г.(т.2, л.д. 75). Данную сумму ответчик просит учесть в счет возврата аванса и уменьшения своего долга по договору № 2 от 04.03.08г. Суд апелляционной инстанции отмечает, что  данная позиция ответчика непоследовательна и противоречит его пояснениям по делу, изложенным в отзыве на жалобу о необходимости соблюдения порядка бухгалтерского учета. Кроме того, позиция ответчика противоречит его доводам о незаключенности договора № 2, поскольку при такой позиции не имеет  значение указанное сторонами назначение платежа в платежных документах.

Однако, учитывая отсутствие доказательств наличия договора от 01.04.08г. и фактического исполнение сторонами договора №2, того обстоятельства, что ответчик просил учесть оплату им 30 000 000 руб. по пл. поручению № 107 в качестве возврата по договору 2 , такая позиция ответчика не может быть принята.   

При этом апелляционный суд  также исходит из того, что ответчик в отзыве на иск не оспаривает факт поставки пшеницы по представленным истцом товарным накладным, факт перечисления истцом в счет оплаты поставленной пшеницы и будущих поставок продукции. Ответчик  указал на незаключенность договора поставки № 2 от 04 марта 2008 г. и одновременно сослался на то, что договор поставки № 2 от 04 марта 2008 г. является крупной и недействительной сделкой и требует одобрения общим собранием участников общества (т.5 л.д. 10).

Вместе с тем, доводы о крупности сделки в отсутствие встречного иска не рассматриваются, в виду оспоримости данной сделки в силу пункта 5 статьи 46 Федерального закона от 11.07.98 N 96-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Ответчик не обратился в суд со встречным исковым заявлением по настоящему делу о признании договора поставки № 2 от 04 марта 2008 г. недействительным.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что  истец перечислил ответчику по договору 2 от 04.04.08г. сумму 354 055 719 руб., последний поставил пшеницу на сумму 101 208 145 руб. 82 коп., возвратил денежные средства на сумму 233 310 000 руб.  Невозвращенный аванс составил 19 537 573 руб. 18 коп. При этом, все платежные поручения на оплату предоплаты были указаны истцом при определении предмета и основания иска.

Кроме того, истец указал, что 30.04.08г. между ним и ответчиком было заключено дополнительное соглашение к договору поставки № 2 от 04.03.2008г. о передаче последним векселя  в счет погашения задолженности по полученной