Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n А53-5569/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5569/2009

15 октября 2009 г.                                                                              15АП-5345/2009-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей А.В. Гиданкиной, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ГОУ ВПО «ЮРГТУ (НПИ)»: не явился,  извещен надлежащим образом (почтовое уведомление от 28.09.09г.),

от Ростовского УФАС: Доценко Алла Александровна (удостоверение №4959 от 01.06.2009г.) по доверенности от 06.10.2009г. №203,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2009   по делу № А53-5569/2009

по заявлению ГОУ ВПО "Южно-Российский государственный технический университет (Новочеркасский политехнический институт)"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения Управления Федеральнрой антимонопольной службы по Ростовской области от 24.12.2008г. по делу №984 о нарушении законодательства о размещении заказов по пунктам 1,4,6,7, 12,13

принятое в составе судьи Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Государственное образовательное учреждение Высшего профессионального образования «Южно-Российский государственный технический университет» («Новочеркасский политехнический институт» (далее – ГОУ ВПО «ЮРГТУ» («НПИ»)) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.12.2008г. по делу № 984 о нарушении законодательства о размещении заказов по пунктам 1, 4, 6, 7, 12, 13.

Решением суда от 22.05.2009г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение от 24.12.2008г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу № 984 о нарушении законодательства о размещении заказов по пунктам 1,4,6,13. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что участник размещения заказа заполнил пункт 5 в точном соответствии с документацией об аукционе, дополнительных требований при заполнении на участника не возлагалось. документация содержит информацию о начальной цене контракта, о величине понижения начальной цены контракта, и цифру в рублях, составляющую указанную величину – пять процентов. Указание в рублях – 90000- ошибочно, и не изменяет величины шага аукциона, указанного в процентах от начальной цены (5%). Ошибка носит технический характер, не изменяет информацию о данном аукционе. В соответствии с п. 5 ст. 9 ФЗ №94-ФЗ от 21.07.2005г. (в редакции, действовавшей на момент заключения государственного контракта и дополнительного соглашения №3) при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных в части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случая, предусмотренного частью 6 ст.9 Закона. Все вышеперечисленные пункты не относятся к срокам действия контракта, и не устанавливают невозможность изменения аванса в течение срока действия контракта. Изменение размера аванса, произведенное сторонами, не изменило общую цену государственного контракта, установленную в п.2.1. в сумме 189 722 700,00 рублей, в том числе НДС 18%, которая остается неизменной на весь период выполнения работ. Таким образом, ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) имея недостаточное финансирование из федерального бюджета и продление Федеральным агентством по образованию финансирования на 2009 -2011 года имело право изменять срок выполнения работ, а изменение размера аванса не влечет изменение цены государственного контракта в целом. Вывод антимонопольного органа является обоснованным о неправильном указании заказчиком в конкурсной документации лишь одного (из нескольких обязательных) критерия оценки конкурсной заявки. В п. 12 решения от 24.12.2008г. указано, что законом подача котировочных заявок посредством факсимильной связи не предусмотрена. Данный вывод является правомерным. Согласно ч. 2 ст. 46 Закона котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику в письмен ной форме или в форме электронного документа. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение в части удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что составленная НПИ документация об аукционе исключала возможность участия в аукционе для лиц, предлагающих тренажеры с иными линейными размерами (например 214,7*126,7*210,7 см вместо 215*127*212 см), что существенно ограничивало круг участников размещения заказа. Указание линейных размеров товара представляет собой указание на конкретную модель конкретного производителя. О том, каким требованиям должны соответствовать товары, поставка которых является предметом аукциона, обязан указать заказчик в документации об аукционе, а не участник размещения заказа в заявке; участник размещения заказа в своей заявке обязан в силу п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона указать, каким требованиям будут (а не должны) соответствовать предлагаемые им товары. НПИ указан шаг аукциона 90000 руб., что составляет ответствует 4,74% и не соответствует установленному Законом шагу в 5%, данное нарушение не может быть отнесено к «техническим». Увеличив дополнительным соглашением от 20.11.06г. №3 размер аванса до 12720000 руб., НПИ тем самым изменил условие исполнения контракта, включенное в контракт в порядке ч. 3 ст. 29 Закона, чем и нарушил ч. 5 ст. 9 Закона.

В судебное заседание не явилось ГОУ ВПО «ЮРГТУ (НПИ)», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие Университета.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Пояснила, что в конкурсной документации была указана модель беговой дорожки, с указанием конкретных параметров этого тренажера и указано либо эквивалент. С указанием таких конкретных параметров университет ограничивает круг потенциальных участников конкурса, потому что с такими параметрами не может быть эквивалента. По п. 4 решения в документации указано, что участники размещения заказа должны указать параметры, что свидетельствует о неконкретности условий документации. Кроме того, в документации указано, что шаг указан не 5%, а 4,74%, поскольку указана сумма 90000 руб., нельзя признать что это техническая ошибка. Также необоснованно была увеличена сумма аванса заказчиком. Общая сумма от этого не пострадала, но это изменение условий контракта самостоятельно заказчиком, что недопустимо в силу законодательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, решением от 24.12.2008г. (31.12.08г. №9077/03) Ростовское УФАС  признало заказчика – ГОУ ВПО «ЮРГТУ (НПИ)» нарушившим ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9, ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 24,ч. 4 ст. 28, ч. 3.1 ст. 34, п. 4.2 ч. 4 ст. 34, ч. 3 ст. 35 Закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Считая незаконным решение Ростовского УФАС от 24.12.2008г. в части пунктов 1, 4, 6, 7, 12, 13 решения, ГОУ ВПО «ЮРГТУ (НПИ)» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости частичного удовлетворения требований ГОУ ВПО «ЮРГТУ (НПИ)» в части пунктов 1,4,6,13 решения.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 1 решения УФАС по РО от 24.12.2008г. антимонопольный орган признал университет нарушившим ч.2 ст.8, ч.3.1. ст. 34 ФЗ №94-ФЗ от 21.07.2005г. при проведении аукциона №21А-10 на поставку спортивных тренажеров, поскольку установление конкретных размеров и весов тренажеров ограничивает количества участников размещения заказа, поскольку исключает предложения тренажеров с иными, чем установленные Заказчиком, линейными размерами.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Ростовского УФАС о том, что составленная НПИ документация об аукционе исключала возможность участия в аукционе для лиц, предлагающих тренажеры с иными линейными размерами (например 214,7*126,7*210,7 см вместо 215*127*212 см), что существенно ограничивало круг участников размещения заказа. Указание линейных размеров товара представляет собой указание на конкретную модель конкретного производителя.

Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно письма Министерства экономического развития и торговли РФ от 04.02.2008г. №04-259 «О разъяснениях положений Федерального закона от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» положениями Закона предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения аукциона документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которое должно сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона.

В случае если документация об аукционе содержит указание на товарные знаки к материалам, оборудованию, сопровождающиеся словами "или эквивалент", заказчик обязан установить показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого товара или оборудования, необходимого заказчику.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Университетом эквивалент товара был правомерно с учетом требований ст. 34 Закона определен путем указания размера (линейного размера, веса) товара. В связи с этим Ростовское УФАС необоснованно указало, что Университет необоснованно ограничил число участников размещения заказ, а потому п. 1 Решения от 24.12.2008г. является недействительным.

В п. 4 решения УФАС по РО от 24.12.2008г. указано на нарушение Заказчиком ч.3 ст. 35 Закона, выразившееся на установление в документации об аукционе №11А-08 от 17.07.2008г., аукционе №24А-10 от 24.10.2008г. требования об указании в заявках, каким требованиям должны (а не будут) отвечать предлагаемые товары.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Ростовского УФАС о том, что о том, каким требованиям должны соответствовать товары, поставка которых является предметом аукциона, обязан указать заказчик в документации об аукционе, а не участник размещения заказа в заявке; участник размещения заказа в своей заявке обязан в силу п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона указать, каким требованиям будут (а не должны) соответствовать