Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n А32-17035/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-17035/2007-50/317

15 октября 2009 г.                                                                              15АП-5124/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен

от ответчика: Штыренко М.Е., паспорт, доверенность от 19.05.2009 (т.7 л.д. 155)

от третьего лица: представитель не явился, извещены; ходатайство

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Алфрэймс-Юг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2008  по делу № А32-17035/2007-50/317

по иску РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ, Австрия, г. Вена

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Алфрэймс-Юг»

при участии третьего лица

общества с ограниченной ответственностью «Катерина-Альпик 1»

о взыскании 13 404 030,05 руб.

принятое в составе судьи Анциферова В.А.,

УСТАНОВИЛ:

Компания «РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмбХ» (далее – компания) обратилась в арбитражный суд с иском к ООО «Алфреймс-Юг» (далее – общество) о взыскании 13 013 621 рубля 41 копейки задолженности по оплате выполненных строительно-монтажных работ и 390 408 рублей 64 копеек неустойки по договору строительного подряда от 05.01.2004 № 02-с/9787.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2008 с общества в пользу компании взыскано 7 766 950 рублей 30 копеек задолженности. В остальной части требований в иске отказано. Суд исходил из того, что размер задолженности подтвержден в заявленной сумме.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2008 решение от 02.07.2008 отменено в связи с отсутствием в деле протокола судебного заседания (пункт 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.12.2008 постановление апелляционной инстанции от 21.10.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение. Суд указал на отсутствие оснований для применения пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении постановлением апелляционной инстанции от 10.03.2009 решение от 02.07.2008 в части удовлетворения исковых требований отменено, в иске в этой части отказано. Судебный акт мотивирован тем, что договор строительного подряда от 05.01.2004 № 02-с/9787 не содержит существенных условий и является незаключенным. Факт выполнения работ по спорным актам о приемке работ другими допустимыми и относимыми доказательствами не подтвержден, от проведения строительно-технической экспертизы истец отказался.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.06.2009 постановление апелляционной инстанции от 10.03.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Судебный акт мотивирован тем, что суд апелляционной инстанции указал, что протокол сдачи-приемки работ от 31.08.2004, подтверждающий факт передачи работ, является ненадлежащим доказательством, поскольку не подтвержден истцом актами выполненных работ и первичными документами по ведению строительных работ. Однако   данный   вывод   носит   преждевременный   характер   и   сделан   судом апелляционной инстанции без исследования всех обстоятельств дела и без учета норм материального и процессуального права. Неправильное распределение судом апелляционной инстанции между сторонами бремени доказывания существенных обстоятельств могло в данном случае привести к принятию незаконного судебного акта. Поэтому допущенные судом нарушения служат основанием для отмены постановления и направления дела на новое рассмотрение. При этом, суд кассационной инстанции признал доводы суда о незаключенности договора.

При новом рассмотрении дела ООО «Алфреймс-Юг» поддержало доводы апелляционной жалобы и просило, решение арбитражного суда Краснодарского края по настоящему делу отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что им полностью исполнены договорные обязательства перед истцом, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ и платежными поручениями об их оплате; оставшиеся объемы работ не были выполнены истцом, так как 25 мая 2004 г. без заблаговременного предупреждения ответчика и сдачи незавершенного строительством объекта, истец покинул строительную площадку; довод истца о направлении 20.12.2004 г. в адрес ответчика 9 актов о выполненных работах является несостоятельным, так как данные акты ответчик не получал, а истцом не представлено доказательств того, что именно эти акты были направлены ответчику.

Представитель истца в судебное заседание 08.10.09г. не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Ранее представитель Компании «РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмбХ» в суде апелляционной инстанции доводы жалобы не признал. Указал, что все работы, указанные в актах были выполнены, считает, что данный факт подтверждается как представленными актами, так и протоколом от 31.08.04г., представленными документами в обоснование понесенных расходов на выполнение работ, в том числе договорами с третьими лицами. Указал, что  стороны нарушили порядок приема работ, установленный договором,  акты скрытых работ не составлялись, ввиду чего они не могут быть представлены. Считает, что протокол сдачи-приемки работ от 31.08.2004г., включает в себя и спорные акты выполненных работ, поскольку они составлены также в период до 31.08.04г.

Представители общества с ограниченной ответственностью «Алфреймс-Юг» в суде апелляционной инстанции поясняли, что работы фактически не выполнены, работы заказчику не сдавались. С заказчиком ООО «Сочикурортстрой» прекратили отношения в августе 2004. Указали, что представленный истцом в качестве доказательства выполнения работ протокол сдачи-приемки работ от 31.08.2004,  доказательством выполнения Ре-Бау работ на сумму 7 766 950,39 рублей не является. В протоколе не указан конкретный перечень и стоимость работ, выполнение которых им свидетельствуется. В протоколе содержится информация, что работы по контракту № 02-с/9787 от 05.01.2004 выполнены в полном объеме и удовлетворяют условиям контракта. Не содержится конкретного перечня работ и в приложении № 1 к данному договору. В данном приложении перечислены части объекта, на которых необходимо произвести устройство монолитных железобетонных конструкций колонны, стены, перекрытия, и лестничные марши, указан общий объем примерно 860 куб.м. На момент подписания протокола 31.08.2004 между РЕ-Бау и ООО «Алфрэймс-Юг» подписано 5 актов выполненных работ на общую сумму 9 731 336,19 рублей, в этой связи протокол от 31.08.2004 может подтверждать  факт выполнения работ только по указанным актам. Взыскиваемые истцом 7 766 950,39 рублей задолженности по четырем актам № 6 от 15.04.2004, № 7 от 30.04.2004, № 8 от 10.05.2004, № 9 от 30.07.2004., данные акты оформлены Ре-Бау в одностороннем порядке. Акты выполненных работ по утверждению истца, направлены для подписания в ООО «Алфрэймс-Юг» 20.12.2004, по истечению 4 мес. после подписания протокола приемки работ от 31.08.2004. Таким образом,  на момент подписания указанного протокола ООО «Алфрэймс-Юг» не знало, не могло предположить о существовании каких-либо имущественных требований со стороны РЕ-Бау по договору № 02-с/9787 от 05.01.2004, кроме тех, которые возникли на основании 5 актов выполненных работ подписанных обеими сторонами. Истцом не представлены доказательства выполнения работ.

В судебном заседании 25.09.2009 истцом повторно заявлено ходатайство об истребовании судом акта № 21-14/77 от 05.08.2005 выездной налоговой проверки, отчета о деятельности иностранного юридического лица за 2004 г. из ИФНС России по г.Сочи.

 В указанном судебном заседании  истцом повторно заявлено ходатайство о назначении комплексной строительно-бухгалтерской экспертизы, просил производство экспертизы поручить ГУ «Краснодарская лаборатория судебных экспертиз» Минюста РФ, на разрешение экспертам поставить вопрос:

- каковы расходы истца по выполнению строительно-монтажных работ за период с января по июль 2004 г. при строительстве комплекса апарт-отель «Катерина Альпик»?

- соответствует ли объем строительных материалов и объем выполненных работ указанный в первичной документации истца и ответчика данным, которые содержатся в 9-ти актах по ф. КС-2 (т.1 л.д.22-30)?

Также истец в судебном заседании 25.09.2009 пояснил, что представленные в суд ответчиком копии справки №3 от 19.05.2004 г., Акта №3 о приемке выполненных работ за май 2004 г.; справки №4 от 31.05.2004 г., Акта №3 о приемке выполненных работ за май 2004 г. заключенные между ООО «Сочикурортстрой» и ООО «Алфрэймс-Юг», не соответствуют действительности и противоречат другим доказательствам. Указал, что справки №№ 3, 4, акты №№ 3, 4 изготовлены не в мае 2004 года, значительно позже, когда подан иск в Арбитражный суд Краснодарского края. В связи с чем, заявлено ходатайство о назначении экспертизы, представлены следующие вопросы:

- в какой месяц, год изготовлены документы: справка №3 от 19.05.2004 г., Акт №3 о приемке выполненных работ за май 2004 г.; справка №4 от 31.05.2004 г., Акт №3 о приемке выполненных работ за май 2004 г. заключенные между ООО «Сочикурортстрой» и ООО «Алфрэймс-Юг», а также справка КС-3 за январь 2004 г. (с 03.01.04 г-17.01.04г.), акт № 1 от 17.01.04 г, справка КС-3 за февраль 2004 г. (с 18.01.04 Г.-02.02.04 г.), акт №2 от 02.02.04 г., справка КС-3 за февраль 2004 г. (с 03.02.04 г.-15.02.04 г.), акт № 3 от 15.02.04 г., справка КС-3 за февраль-март 2004 г. (с 16.02.04 г.-24.03.04 г.), акт №5 от 24.03.04 г. заключенные между ООО «Алфрэймс-Юг» и Ре-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ (л.д. 102-111)?

- какой из указанных в первом вопросе документов изготовлен раньше и если представляется возможным установить, на сколько месяцев (лет) раньше?

- какой между выполнением из указанных в первом вопросе документов временной промежуток?

Ответчик возражал относительно заявленных ходатайств о назначении судебной экспертизы, считает, что они не являются допустимыми доказательствами при доказывания факта выполнения работ.

           Истец также указал, что в спорных справках, сданных ООО «Сочикурортстрой»  ответчиком отражены все объемы работ, произведенных истцом.

      Суд предложил  истцу уточнить ходатайство о назначении экспертизы на предмет исследования вопроса о соотношении видов, объема и стоимости работ, сданных ответчику и сданных впоследствии последним заказчику ООО «Сочикурортстрой».  Определением от 25.09.2009 суд обязал истца уточнить заявленные вопросы для назначения бухгалтерско-строительной экспертизы, доказательства возможности данной экспертизы заявленным экспертным учреждением, стоимость и сроков проведения экспертизы. Дата отложения судебного заседания  08.10.09г. согласована со сторонами.

В судебное заседание 08.10.09г. истец не явился.

Представителем Ре-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ направлено ходатайство о представлении в распоряжение экспертам материалов налоговых проверок со всеми приложениями первичной документации за 2004 г. на РЕ-бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ; материалов налоговых проверок со всеми приложениями первичной документации за 2004 г. на ООО «Алфреймс-Юг»; материалов налоговых проверок со всеми приложениями первичной документации за 2004 г. на ООО «Сочикурортстрой»; материалы арбитражного дела №А-32-17035/2007-50/317.

Истцом также направлены дополнения к ходатайству о проведении экспертизы, представитель просил направить в   ГУ «Краснодарской лаборатории судебных экспертиз Минюста Российская Федерация (адрес: 350051, г.Краснодар, ул.Лузана, д.38) определение об отложении судебного разбирательства в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания о назначении комплексной строительно-бухгалтерской экспертизы со следующими вопросами:

- каковы расходы фирмы РЕ-Бау Ревитализйрунг унд Планунг ГмБХ по выполнению строительно-монтажных работ за период (с января по июль 2004 года) при строительстве гостиничного комплекса апарт-опель «Катерина Альпик» расположенного в Красной Поляне Сочи?

- соответствует ли объем строительных материалов и объем выполненных работ указанный в первичной документации истца и ответчика данным, которые содержатся в 9-ти Актах по форме КС-2 (т.1 л.д.22-30)?    

Просил в распоряжение экспертам предоставить материалы дела №А-32-17035/2007-50/317, истребованные из Министерства по налогам и сборам РФ, из ИФНС по г.Сочи документы по делу.

При этом, истец указал, что постановка дополнительного вопроса об объеме строительных работ между ООО «Алфрэймс-Юг» и ООО «Сочикурортстрой» для сравнения с объемом работ между истцом и ответчиком  выходит за рамки правоотношений между истцом и ответчиком, не имеет отношения к существу спора.

Ответчик возражал относительно удовлетворения данного ходатайства. Пояснил, что по настоящему делу идет спор о взыскании с ООО «Алфрэймс-Юг» в пользу компании Ре-Бау 13 013 621 рублей, составляющих задолженность за выполненные РЕ-Бау работы по возведению монолитных железобетонных конструкций на объекте: апарт-отель «Катерина-Альпик».

Суд ходатайства истца о назначении бухгалтерско-строительной и почерковедческой экспертизы отклонил, считает, что поставленные вопросы не могут повлиять на разрешение спора по представленным документам. Об исследовании уточненного вопроса, предложенного судом, истец отказался. Кроме того, истец не обосновал необходимость назначения почерковедческой экспертизы, данное ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции.

Ходатайство об истребовании из налогового органа первичных бухгалтерских документов о хозяйственной деятельности сторон суд отклонил,