Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n А32-17035/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

о получении почтового отправления указана подпись получателя «Курашвили» (т. 6 л.д. 9), ответчик указывает, что указанное лицо какого-либо отношения к ООО «Алфреймс-Юг» не имеет. В подтверждение данного довода ответчиком представлен для приобщения к материалам дела реестр сведений о доходах физических лиц за 2005 год, представляемым в налоговый орган в подтверждение удержания работодателем как налоговым агентом НДФЛ со своих сотрудников.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. С учетом того, что ответчиком отрицается факт получения от истца спорных актов, а истец не представил описи вложения в почтовое отправление, апелляционный суд признает неподтвержденным надлежащими, достоверными и достаточными доказательствами довод истца о том, что спорные акты о приемке работ, направлялись им ООО «Алфреймс-Юг» по сопроводительному письму № 604-19 от 20.12.2004 г.

Кроме того, сам факт отправки спорных актов в декабре не свидетельствует о том, что ответчик был приглашен на приемку работ, истец же утверждает, что все работы были окончены к августу 2004г.

В доказательства выполнения работ на спорную сумму и сдачу работ ответчику истец ссылается на протокол сдачи приемки работ от 31.08.2004 г.

Об исследовании данного доказательства указал суд кассационной инстанции в постановлении от 26.06.2009г.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный акт не доказывает факт сдачи истцом работ и принятия их ответчиком в спорном размере.

Указанный протокол сдачи-приемки работ от 31.08.2004г. содержит пояснения, что работы по контракту № 02-с/9787 от 05.01.2004г. выполнены в полном объеме и удовлетворяют условиям контракта. Содержит подписи сторон.

Ответчик пояснил, что не может точно указать, принадлежит ли подпись на данном протоколе директору Рыбину В.В., в виду его увольнения.

Вместе с тем, из указанного протокола невозможно установить объем  и виды работ. В соответствии с условиями договора подряда № 02-с/9787 от 05.01.04г. объем работ составляет 10 000 м куб. общей стоимостью 80 000 000 руб.

Однако, стороны не отрицают, что отношения были расторгнуты при этом без составления какого-либо документа, указанный протокол не содержит  ссылки на акты выполненных работ и первичные документы. Более того, при отсутствии доказательств вызова ответчика на прием работ и пояснений истца, что спорные акты были направлены ответчику в декабре 2004г., суд апелляционной инстанции считает, что в протокол от 31.08.04г. не могли войти работы, акты по которым направлены в декабре. Из данного протокола невозможно достоверно установить, что в нем идет речь о какой-либо сумме выполненных работ, например о 17 475 194 руб. 41 коп., как указывает истец в исковом заявлении.

Истец не представил каких-либо документов- исполнительной документации по договору подряда: общего журнала работ (по форме Кс-6), обязательность ведения которого установлена СНиП 3.01.01-85 «Организация строительного производства». В указанный журнал должны были вноситься сведения о произведенных им работах, их описание. Данный журнал является накопительным документом по учету выполненных строительно-монтажных работ и основанием для составления актов выполненных работ. Данный документ ответчиком в материалы дела не представлен.

Как следует из представленных истцом спорных актов работ № № 6-9, истцом осуществлялись работы по устройству железобетонных конструкций, в связи с чем, в соответствии со СНиП 3.01.01-85 и СНиП 31.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» истец должен был вести специальные журналы работ: журнал работ по монтажу строительных конструкций и журнал сварочных работ, в которых должны фиксироваться данные о ходе монтажа конструкций, их положение на геодезических исполнительных схемах и т.д.

Кроме того, условиями договора подряда, которыми руководствовались стороны, четко предусмотрены следующие правила: п.4.2.9 после того, как Подрядчик закончил все работы по договору, он передает Заказчику выполненные работы и исполнительную документацию согласно Российскому законодательству. В соответствии с п.4..4.1 договора  готовность принятых конструкций и работ, а также освидетельствование выполненных Подрядчиком скрытых работ подтверждается подписанием актов скрытых работ и приемки важных конструкций. В соответствии с п.4.4.5 договора никакие скрытые работы не должны  закрываться без принятия их заказчиком. Таким работы принимаются по Акту освидетельствования скрытых работ в течение 24 часов с момента извещения Подрядчиком Заказчика о необходимости их принятия.

Указанные условия договора суд учитывает при определении надлежащих доказательств выполнения работ, на оплату которых претендует истец.

Вместе с тем, ни одного их вышеперечисленных документов истцом не представлено.

Доводы истца о том, что стороны изменили порядок приема работ, необоснован и не освобождает от доказывания факта выполнения работ на требуемую сумму.  

В обоснование своих требований, истцом представлены договоры на выполнение строительно-монтажных работ № 05/9787 от 10.02.2004 г. с ООО «СААП» и № 05/9787 от 15.03.2004 г. с ООО «ВАСКО», счета-фактуры, выставленные указанными организациями на оплату за выполненные ими работы, а также счета-фактуры ООО «Строй Град»

Однако, указанные документы не могут быть признаны апелляционным судом достаточными доказательствами, подтверждающими факт выполнения истцом спорных работ в силу следующего.

Указанные документы не свидетельствуют о том, что спорные работы выполнялись вышеназванными субподрядчиками истца - ООО «СААП», ООО «ВАСКО» и ООО «Строй Град». Поскольку сам факт заключения договоров с субподрядными организациями не свидетельствует о выполнении ими работ, а соответствующих актов выполненных работ по форме КС-2, истцом суду не представлено. Не представлено им и исполнительной документации, которая в случае выполнения работ субподрядными организациями, должна была составляться данными организациями и передаваться ими в момент подписания актов выполненных работ заказчику - истцу.

По аналогичным причинам не подтверждают факт выполнения истцом строительных работ и представленные им счета-фактуры ООО «Стройотряд 7», ООО «Юг-Бест», ООО «Машиностроительный проезд 469» на оплату за услуги бетономешалки и автокрана, поскольку из указанных счетов-фактур не усматривается их относимость к выполнению работ в п. Красная поляна. Каких-либо путевых листов, заявок или других доказательств, свидетельствующих фактическое использование истцом транспортных средств для выполнения работ по объекту - апартотель «Катерина - Альпика» не представлено.

Не могут быть признаны апелляционным судом достаточными доказательствами выполнения истцом работ и представленные им счета-фактуры ООО ЕКА «Процессинг», ООО «Сочистроймаркет», предпринимателя Минасяна А.А., ЗАО «Промстройконтракт», ЗАО «Стальпрокат», ЗАО «Южный металл», ООО «Активмонтаж», ООО «Дельта-Строй», ООО «НПКФ», а также соответствующие товарные накладные и платежные поручения, поскольку из указанных документов усматривается только тот факт, что истец приобретал у указанных лиц арматуру, бетон, технопласт, фанеру и другие стройматериалы.

Однако из данных документов не следует, что вышеназванные материалы были использованы истцом для выполнения строительных работ на объекте - апартотель «Катерина-Альпик». Поскольку фактическое списание стройматериалов на конкретный объект строительства и их стоимость подтверждается материальным отчетом, составленным по форме М-29. Данные отчеты в соответствии с Типовыми методическими рекомендациями по планированию и учету себестоимости строительных работ, утвержденными Госстроем России от 30.11.1993 № 7-14/187, составляются строительной организацией, непосредственно ведущей строительство и свидетельствуют фактический расход материалов на конкретный объект строительства и их стоимость. Однако указанных отчетов истцом суду не представлено.

Апелляционный суд не может признать надлежащим доказательством выполнения истцом строительных работ и представленный им акт выездной налоговой проверки № 21-14/77 и отчет о деятельности иностранного юридического лица за 2004 г., поскольку факт выполнения строительных работ в силу ст. 753 ГК РФ доказывается актом выполненных работ, подписанным заказчиком и подрядчиком. Тогда как акт налоговой проверки - это документ, составляемый налоговым органом, в котором зафиксированы действия этого органа при осуществлении проверки лица по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов, правильности ведения бухгалтерского учета, отражения финансовых операций в бухгалтерском учете и т.д., который в совокупности с другими доказательствами образует материалы выездной налоговой проверки и является процессуальным основанием для вынесения налоговым органом решения.

    Истец указывал, что все объемы выполненных  им работ включен в объем работ, сданных ответчиком третьему лицу, вместе от исследования данного вопроса отказался, считает его не имеющим отношение к делу.

Представленные в материалы дела акты подтверждения выполненных работ от 12.06.2004 г. (т. 5 л.д. 71), от 17.04.2004 г. (т. 2 л.д. 105) подписанные как следует из письменных объяснений истца начальником участка № 1 ООО «Алфрэймс-Юг» Трофимовым В.Н. также не принимаются апелляционным судом в качестве надлежащих доказательств по делу. Истцом не представлено документов подтверждающих полномочия названого лица на совершение соответствующих действий от имени ответчика по определению объемов выполненных работ, а также не представлено доказательств того, что названые работы не были включены в оплаченные ответчиком работы согласно актам № 1 - 5 подписанным в двухстороннем порядке истцом и ответчиком.

Суд апелляционной инстанции привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований правопреемника ООО «Сочикурортстрой» ООО «Катерина-Альпик-1». Однако, указанное лицо пояснило, что никаких документов по спорному вопросу не имеет.

Стороны подтвердили отсутствие возможности проведение экспертизы по фактическим работам, ввиду их скрытости и принадлежности объекта иному лицу, истечению продолжительного периода  времени.

            В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

          В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

           Оценив совокупность всех представленных доказательств, с учетом отсутствия двухсторонних подписанных актов выполненных работ, доказательств сдачи спорных работ и направления извещения о сдаче-приемке работ,  отсутствие исполнительной документации и документации на скрытые работы, которые истец обязался составлять при производстве работ в силу договора и норм о строительном подряде, невозможности достоверно установить о каком объеме работ и стоимости идет речь в протоколе от 31.08.04г., какие акты в него включены, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом выполнения и сдачи работ ответчику по актам № 6 от 15.04.2004 на сумму 3 937 593,24 рубля; № 7 от 30.04.2004 на сумму 1 398 161,59 рублей; № 8 от 10.05.2004 на сумму 628 928,87 рублей; № 9 от 30.07.2004 на сумму 1 779 174,50 рублей, на общую сумму 7 743 858,2 рубля. Иные акты ответчиком оплачены.

          Кроме того, не доказан факт сдачи ответчиком такого же объема работ Заказчику-ООО «Сочикурортсрой», пользование результатом работ ответчиком.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией истца о возможности доказывания объема выполненных работ и сдачи их заказчику путем установления размера затрат по представленным им документам, поскольку действующими нормами о подряде это не предусмотрено.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что, не составляя исполнительную документацию, не принимая меры к своевременной сдачи работ (в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцом ответчику с 2004г. по 2008г. каких-либо претензий и замечаний) истец несет риски  по недоказанности своих требований. При этом, копии подписанных актов выполненных работ в материалы дела представлены ответчиком.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленного иска.

Заявленное ранее ответчиком ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с не соблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора рассмотрено апелляционным судом и отклонено в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Спорный договор подряда № 02-с/9787 от 05.01.2004 г. признан апелляционным судом незаключенным, ввиду чего его условия не могут быть распространены на фактически сложившиеся между сторонами спора отношения.

Заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности также подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства заявления названого ходатайства в суде первой инстанции.

Таким образом, поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в части удовлетворенных исковых требований.

Расходы по госпошлине по иску возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Поскольку при подаче иска, истцом излишне уплачена госпошлина в сумме 21  479 руб. 85 коп. по платежному поручению 809 от 15.08.2007г., судом первой инстанции обоснованно указано о возврате из ФБ РФ в пользу истца указанной суммы в соответствии с подп.1 п.1 ст. 333.44 НК РФ.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за апелляционную жалобу распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Поскольку постановление суда апелляционной инстанции от 10.03.09г. по настоящему делу судом кассационной инстанции отменено, взыскание по исполнительному