Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n А32-23295/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-23295/2008

08 октября 2009 г.                                                                              15АП-7841/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Шимбаревой Н.В., Ткаченко Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от МИ ФНС №6 по КК: Аксюк Данил Валерьевич (удостоверение УР №256768, действительно до 31.12.2009г.) по доверенности от 15.01.2009г.,

от ООО «Юг-Торг»: Фисунов Владислав Евгеньевич (паспорт № 03 04 319876, выдан ПВС УВД Прикубанского округа г. Краснодара 17.06.2003г.) по доверенности от 05.05.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2009г. по делу № А32-23295/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Юг-Торг»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления №4876 от 03.10.2008г. о привлечении ООО «Юг-Торг» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей,

принятое судьей Буренковым Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Юг-Торг» (далее – ООО «Юг-Торг») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Краснодарскому краю (далее – МИ ФНС №6 по КК) о признании незаконным и отмене постановления налоговой инспекции №4876 от 03.10.2008г. о привлечении ООО «Юг-Торг» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда от 08.12.2008г. удовлетворено ходатайство общества о восстановлении срока на обжалование постановления от 03.10.2008г. №4876, принято уточнение им требований, оспариваемое постановление инспекции признано незаконным и отменено.

Судебный акт мотивирован тем, что факт правонарушения установлен по результатам оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки), право на проведение которого у налоговых органов отсутствует. Представленные инспекцией доказательства получены с нарушением закона и являются недопустимыми.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 марта 2009г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.12.2008г. отменено в части признания незаконным и отмены постановления МИ ФНС №6 по КК от 03.10.2008г. №4876. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд кассационной инстанции в постановлении указал, что в данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона №54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно проверочную закупку. Законом №54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары в личных целях. В акте проверки от 07.08.2008г. №009042 отсутствуют данные о том, что приобретенный товар возвращен в обмен на уплаченные денежные средства, следовательно, при покупке сотрудники инспекции выступали в роли обычных покупателей, а не осуществляли проверочную закупку. Доказательства приобретения товара в магазине общества без цели личного потребления суду не представлены. При таких обстоятельствах суд сделал неправильный вывод о недопустимости представленных инспекцией доказательств. Удовлетворяя заявление, суд не исследовал данные доказательства, не установил все существенные обстоятельства дела, в нарушение статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверил порядок привлечения общества к административной ответственности. При указанных обстоятельствах решение суда в части признания незаконным и отмены постановления от 03.10.2008 №4876 надлежит отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, а дело в отмененной части - направить на новое рассмотрение.

Принятым по результатам нового рассмотрения дела решением от 25 июня 2009г. суд постановление Межрайонной инспекции ФНС России №6 по Краснодарскому краю г. Туапсе №4876 от 03.10.2008г., которым ООО «Юг-Торг» привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и на общества наложен административный штраф в размере 30 000 руб. признал незаконным и отменил.

Решение мотивировано тем, что инспекция не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции ФНС России №3 по г. Краснодару Винниковым С.В., не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Из материалов дела следует, что сотрудником инспекции Винниковым С.В., проводившими проверку деятельности ООО «Юг-Торг», осуществлена проверочная закупка полуфабриката в магазине общества. Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. В судебном заседании 18.06.09г. продавец Паскаль Г.А. пояснила, что сотрудник налоговой инспекции, проводивший проверку, возвратил ей обратно приобретенную продукцию, а она вернула ему деньги в размере 83 руб. Указанный факт подтверждается актом инвентаризации товарно-материальных ценностей, которым установлено равенство товара по оборотно-сальдовой ведомости и товара имеющегося в наличии. Из указанного следует, что налоговым органом была проведена все-таки контрольная закупка, а не приобретение товара в личное пользование, хотя в судебном заседании 18.06.09г. сотрудники инспекций ФНС России №2 по г. Краснодару и Симонян Э.Н. и ФНС России №3 по г. Краснодару Винников С.В. отрицали факт возвращения ими товара обратно в магазин и возврата продавцом стоимости этого товара в сумме 83 руб. Таким образом, между показаниями продавца Паскаль Г.А. и сотрудников инспекций Симоняна Э.Н. и Винникова С.В. имеются существенные и неустранимые сомнения. Согласно ч. 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИ ФНС №6 по КК обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что факта возврата товара проверяющими в обмен на деньги не было – что подтверждено проверяющими инспекторами в судебном заседании. Объяснения продавца Паскаль Г.П., а также акт инвентаризации составлены обществом после 07.08.2008г. с учетом проведенных судебных заседаний, данные документы не представлялись при рассмотрении материалов проверки налоговому органу, а также суду при первоначальном рассмотрении арбитражного дела; в своих объяснениях в ходе проверки продавец также не указывала, что деньги были возвращены проверяющим, а товар – продавцу.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что материалами дела подтверждается совершение обществом административного правонарушения.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 01.10.2009г. до 16 час. 20 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебное заседание после перерыва явился представитель ООО «Юг-Торг», который возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Пояснил, что фактически была проведена контрольная закупка, было установлено, что фактически товар был возвращен после проведения проверочных мероприятий.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, на основании поручения заместителя руководителя УФНС по Краснодарскому краю от 7-8.08.2008г. №23-35/08/135, сотрудниками ИФНС №3 по г. Краснодару Винниковым С.В. и сотрудником ИФНС №2 по г. Краснодару Симоняном Э.Н. была проведена проверка соблюдения обществом «Юг-Торг» законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением, в принадлежащем обществу магазине, расположенном по адресу: Туапсинский район, п. Джубга, ул. Советская, 50.

В ходе проверки установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов за продажу сотруднику ИФНС №3 по г. Краснодару Винникову С.В. товара - полуфабриката стоимостью 83 рублей продавец магазина Паскаль Т.А. не применила ККМ, не выдала Винникову С.В. чек.

По окончании проверки 07.08.2008г. был составлен Акт проверки, а также протокол осмотра №004024 от 07.08.08г.

02.10.2008г. в отношении ООО «Юг-Торг» составлен протокол об административном правонарушении №004288 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

03.10.2008г. и.о. начальника Межрайонной ИФНС №6 по Краснодарскому краю вынесено постановление №4876 о привлечении ООО «Юг-Торг» к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Считая незаконным постановление МИ ФНС №6 по КК №4876 от 03.10.2008г., ООО «Юг-Торг» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих совершение обществом административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.           

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.03г. №54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Акт проверки  от 07.08.08г.,