Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 по делу n А53-9581/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9581/2007-С3-26

20 марта 2008 г.                                                                                 15АП-1224/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

При участии в судебном заседании:

от истца: Надолинская Екатерина Александровна, паспорт 60 01 865443, выдан ОВД Кировского района г. Ростова-на-Дону, дата выдачи 11.10.2001 г., доверенность № 142 от 02.05.2007 г.

от ответчика: Поласухин Андрей Николаевич, паспорт 07 03 926872, выдан ОВД Ленинского района г. Ставрополя, дата выдачи 12.09.2003 г., доверенность № 6 от 03.12.2007 г.

от третьего лица: не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие

Рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 января 2008 г. принятое в составе судьи Бондарь Т.С. по делу № А53-9581/2007-С3-26 об изменении условий договора

по иску: ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"

к ответчику: ОАО "Донбассводоснабжение"

третье лицо: МТУ Ростехнадзор по ЮФО

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», г. Ростов-на-Дону обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к ОАО «Донбассводоснабжение», г. Шахты, Ростовской области  об обязании ответчика утвердить Приложение № 7 «Акт аварийной и технологической брони» к договору энергоснабжения № 3042 от 01.01.2007г.  в редакции истца.

В ходе рассмотрения спора  истец уточнил заявленные исковые требования указав на то, что предложение об утверждении Акта аварийной и технологической брони к договору энергоснабжения №3042 от 1 января 2007г. является предложением об изменении ранее согласованных условий договора.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечено Межрегиональное территориальное управление по экологическому, технологическому и атомному надзору по Южному федеральному округу (далее - МТУ Ростехнадзор по ЮФО).

Решением арбитражного суда Ростовской области от 28 января 2008г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд,   просило  отменить судебный акт которым отказано в изменении условий договора,   и утвердить Приложение № 7 «Акт аварийной и технологической брони» к договору энергоснабжения № 3042 от 01.01.2007г.  в редакции истца.

В качестве основания обращения в суд с апелляционной жалобой  истец ссылается на то, что  спор у сторон возник после заключения договора энергоснабжения № 3042 от 01.01.2007 года. В соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения стороной направившей оферту, ее акцента. Договор энергоснабжения № 3042 от 01.01.07 г. заключен без протокола разногласий. В момент заключения договора сторонами было достигнуто согласие по всем существенным условиям, в том числе и по условиям введения ограничения и прекращения подачи электроэнергии (п.п. 3.1.4., 3.2.1.. 3.2.2., 3.4.11., 6.3.).  Акт аварийной и технологической брони не является существенным условием договора энергоснабжения поскольку он не является условием введения режима ограничения или прекращения подачи электрической энергии, а является регламентом определяющим объемы минимально необходимых поставок электрической энергии. В соответствии с п. 7.6. договора энергоснабжения № 3042 от 01.01.07 года до составления нового акта аварийной и технологической брони действует акт аварийной и технологической брони от 01.10.2002 года к договору действовавшему до заключения договора № 3042 от 01.01.07г. Основаниями для изменения Акта согласования аварийной и технологической брони является в первую очередь снижение нагрузки у ОАО «Донбассводоснабжение». В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. ОАО «Донбассводоснабжение» фактически допущены существенные нарушения договора связанные с оплатой потребленной электрической энергией. ОАО «Донбассводоснабжение» имеет задолженность перед истцом в размере  84.649.814руб.15коп.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе поддержал и просит суд удовлетворить исковые требования, а также заявил ходатайство об истребовании у ОАО «Донбассводоснабжение» дополнительные документы: категорийность токоприемников ОАО «Донбассводоснабжение» по надежности электроснабжения, фактическую схему электроснабжения ОАО «Донбассводоснабжение», проектную документацию, устанавливающую время, необходимое для завершения технологического процесса и максимально допустимое время перерыва электроснабжения.

Кроме этого, истец также заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела, ссылаясь на то, что письменно обратился к третьему лицу -  МТУ Ростехнадзор по ЮФО  за разъяснением вопросов определения уровня аварийной брони, в частности какой коэффициент использования необходимо применять для определения аварийной брони насосов пожаротушения, а также должна ли рассчитанная мощность насосов пожаротушения суммироваться с расчетной мощностью электроприемников аварийной брони электроснабжения участвующих в работе потребителя в нормальном режиме и суммарно отражаться в строе 12 Акта согласования аварийной и технологической брони.

Ходатайство об истребовании дополнительных документов и об отложении рассмотрения спора судом рассмотрено и отклонено по следующим обстоятельствам.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Суд первой инстанции неоднократно обязывал истца и ответчика  представить соответствующую документацию, подтверждающую категорийность токоприемников потребителя по надежности электроснабжения, проектную документацию, устанавливающую время, необходимое для завершения технологического процесса и максимально допустимое время перерыва электроснабжения. На листе дела 76 (т.1) имеется письмо ответчика 02/280 от 29 мая 2007г. об отсутствии проектной документации на электроснабжение объектов ОАО Донбассводоснабжение». В судебном заседании  21 января 2008г. представитель ответчика ходатайствовал об обязании МТУ Ростехнадзора подготовить заключение об обоснованности определения уровней аварийной и технологической брони, которое не могло быть удовлетворено судом вследствие отсутствия необходимой документации в материалах дела и непредставления её сторонами в течение всего процессуального срока его рассмотрения.

Дело рассматривалось в суде первой инстанции с 31 июля 2007г. по 28 января 2007г., т.е. на протяжении пяти  месяцев. Истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции  в нарушение требований ст. 65 АПК РФ и указаний суда первой инстанции, запрашиваемые судом документы  не представил.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При рассмотрении апелляционной жалобы истец  не представил  доказательств невозможности представления необходимых доказательств суду первой инстанции и не возможность истребования у третьего лица заявленных в ходатайстве документов, а также не указал уважительных причин невозможности их представления в суд первой инстанции, в связи с чем у суда  апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания  для удовлетворения, заявленного ходатайства об истребовании доказательств и об отложении рассмотрения дела.

 Представитель  ответчика  против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Указал, что  ОАО «Донбассводоснабжение» относится к числу потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается; величины аварийной и технологической брони в отношении ответчика должны определяться в соответствии с п.п. 188, 189 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, содержащими отсылочные нормы к Правилам разработки и применения графиков аварийного отключения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики (утв. приказом Министерства топлива и энергетики Рф 427 от 15 декабря 1999г.), т.е., позднее Методики определения и установления величины технологической брони энергоснабжения потребителей электрической энергии, утвержденной приказом Минтопэнерго РФ 262 от 4 августа 1999г. Ответчик также указывает на то, что условие об уровне снижения поставки, до которого может быть ограничена подача электрической энергии, является существенным условием договора.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещен. Заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, а также сообщил,  что пояснения по делу были даны в письме от 22.10.2007г. № 07-02/6447, дополнительных сведений по данному вопросу не имеется. Из письма от  22.10.2007г. № 07-02/6447 (т.1 л.д. 109) следует, что  заключение об уровне аварийной и технологической брони подготовить не представляется возможным без наличия Документов, не представленных сторонами в материалы дела, в частности, проектно-технологической документации.

Дело рассматривается на основании ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя  третьего лица.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства,  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле,  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 1 января 2007г. между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения № 3042, приложение 7 к которому «Акт аварийной и технологической брони», являющееся неотъемлемой частью договора  ответчиком оформлено и подписано не было.

Истец направил ответчику в апреле 2007г. проект акта аварийной и технологической брони. Однако указанный акт ответчиком подписан не был, напротив, ОАО «Донбассводоснабжение» направило энергоснабжающей организации свой вариант акта, содержащий условия о минимально возможном уровне ограничений подачи электроэнергии, отличающиеся от условий, предложенных истцом.

Истец обратился в межрегиональное территориальное Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Южному федеральному округу (МТУ Ростехнадзора по ЮФО) с просьбой дать заключение о правомерности отказа ОАО «Донбассводоснабжение» от подписания акта аварийной и технологической брони.

МТУ Ростехнадзора по ЮФО такого заключения не дало, указав, что для рассмотрения правильности представленного акта необходима информация о категорийности токоприемников потребителя по надежности электроснабжения, фактической схеме электроснабжения потребителя, а также проектная документация, устанавливающая время, необходимое для завершения технологического процесса и максимально допустимое время перерыва электроснабжения.

Ответчик указанных сведений по запросу истца не представил, в связи с чем соответствующие данные не были переданы МТУ Ростехнадзора по ЮФО, а последнее лишено было возможности исполнить заключение об уровне технологической и аварийной брони в отношении ОАО «Донбассводоснабжение».

В соответствии с утвержденной Приказом Минтопэнерго РФ 262 от 4 августа 1999г. методикой определения и установления величины технологической и аварийной брони электроснабжения потребителей электрической энергии под технологической броней электроснабжения понимается наименьшая потребляемая мощность и продолжительность времени, необходимые потребителю для безопасного завершения технологического процесса, цикла производства, после чего может быть произведено отключение соответствующих электроприемников.

Под аварийной броней понимается минимальный расход электрической энергии (наименьшая мощность), обеспечивающее безопасное для персонала и окружающей среды состояние предприятия с полностью остановленным технологическим процессом.

 К электроприемникам аварийной брони электроснабжения относятся: дежурное и охранное освещение, охранная и пожарная сигнализации, насосы пожаротушения, связь, аварийная вентиляция, отопление в зимнее время.

В акте, на подписании которого настаивает истец, нагрузка аварийной брони электроснабжения предусмотрена в размере 672 кВт в зимний период, 330 кВт в летний период, нагрузка технологической брони - 11.360 кВт вне зависимости от периода года.

В подписанном сторонами без разногласий договоре энергоснабжения № 3042 от 1 января 2007г. согласовано в п. 7.6 условие о том, что до составления нового «Акта аварийной и технологической брони электроснабжения» считается действующим соответствующий акт, составленный к договору энергоснабжения, действовавшему до заключения данного