Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009 по делу n А53-6603/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6603/2009

27 октября 2009 г.                                                                              15АП-7301/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофт-Дистрибуция»: Фоменко Оксана Сергеевна, паспорт, по доверенности от 13 мая 2009 года; Парахин Николай Валерьевич, паспорт, по доверенности от 19 мая 2009 года

от Управления Федеральной Миграционной Службы РФ по Ростовской области: не явился, извещено надлежащим образом

от закрытого акционерного общества «Фирма АйТи»: не явился, извещено надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофт-Дистрибуция»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21 июля 2009 г. по делу № А53-6603/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофт-Дистрибуция»

к ответчику Управлению Федеральной Миграционной Службы РФ по Ростовской области

при участии третьего лица закрытого акционерного общества «Фирма АйТи»

об обязании заключить контракт

принятое в составе судьи Лукьянцевой И.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИнтерСофт-Дистрибуция» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Управлению Федеральной миграционной службой России по Ростовской области (далее – управление, заказчик, ответчик) о признании отказа управления от заключения государственного контракта с обществом незаконным  и обязании заключить государственный контракт.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец отказался от иска в части требования об обязании управления заключить государственный контракт.

Определением суда первой инстанции от 2 июня 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Фирма «Ай-Ти» (далее – фирма, третье лицо).

Решением арбитражного суда от 21 июля 2009 года производство по делу в части требования об обязании управления заключить контракт с обществом в редакции, соответствующей условиям открытого аукциона, прекращено. В удовлетворении иска отказано. Решение мотивировано тем, что управление правомерно отказало в заключении государственного контракта с обществом по результатам открытого аукциона в силу того, что последним предоставлены недостоверные сведения, предусмотренные пп. 2 ч. 2 ст. 35 Федерального закона № 94-ФЗ от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Общество обжаловало решение суда в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило судебный акт отменить. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на нарушения аукционной комиссией и заказчиком Закона № 94-ФЗ, свидетельствующие, по мнению общества, об отсутствии намерения заключать контракт с обществом как победителем аукциона. Общество указывает на то, что сведения, представленные обществом, не могут быть квалифицированы как заведомо ложные, поскольку достоверность этих сведений подтверждается письмом ООО «Национальный центр поддержки и разработки» от 16 марта 2009 года. Кроме того, в аукционной документации не содержится требование предоставления документов, подтверждающих обладание участниками  аукциона исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности. Судом первой инстанции неправильно применены нормы авторского права, в частности, суд неправомерно сослался на статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приняв во внимание статью 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило. Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Ответчик и третье лицо, надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В судебном заседании 14 октября 2009 года  объявлялся перерыв до 18 часов 00 минут 20 октября 2009 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя истца.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 19 марта 2009 года управлением проведен открытый аукцион № 090225/010544 на поставку и установку лицензионного программного обеспечения, информация о котором была размещена сайте http://www.zakiipki.gov.ru. В предмет государственного заказа, размещаемого посредством указанного аукциона входила поставка и установка операционных систем «Softwere United Desktop Enterprise, 1 year», «Softwere United Server Enterprise Processor, 1 year».

В составе аукционной заявки общество представило авторизационное письмо ООО «Национальный центр поддержки и разработки» от 16 марта 2009 года № 160309/01, подтверждающее полномочия осуществлять поставку лицензий на «OpenReferent on SoftwareUnited».

Согласно протоколу № 090225/010544/53 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 18 марта 2009 года к участию в торгах допущены общество с ограниченной ответственностью «РР-ИКС», истец и третье лицо.

Согласно протоколу № 090225/010544/53 открытого аукциона от 19 марта 2009 года победителем аукциона признано общество; участником, предложившим лучшие условия после победителя, признано третье лицо.

Как следует из протокола отказа от заключения контракта № 0920225/010544/53 от 24 марта 2009 года, управление отказалось от заключения государственного контракта с обществом; основанием отказа явился факт предоставления заведомо ложных сведений, содержащихся в представленном в составе аукционной заявки письме № 160309/01 от 16 марта 2009 года общества с ограниченной ответственностью «Национальный Центр Поддержки и Разработки», согласно которому истец обладает полномочием на поставку лицензий на программное обеспечение «Softwere United Desktop Enterprise, 1 year», «Softwere United Server Enterprise Processor, 1 year».

Факт предоставления заведомо ложных сведений установлен аукционной комиссией на основании письма общества с ограниченной ответственностью «Национальный Центр Поддержки и Разработки» от 18 марта 2009 года, из которого следует, что у истца отсутствуют полномочия на поставку указанного программного обеспечения для открытого аукциона по закупке лицензионного программного обеспечения для УФМС по Ростовской области.

Суд первой инстанции счел отказ управления от заключения государственного контракта с обществом правомерным, поскольку в силу пункта 3 части 3 статьи 9 Закона № 94-ФЗ после определения победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения государственного или муниципального контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в случае установления факта предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных частью 3 статьи 25 или частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ.

Данный вывод не соответствует действующему законодательству в силу следующего.

Частью 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ императивно определен закрытый круг обязательных требований к участникам размещения заказа; частью 2 указанной статьи определены факультативные требования к участникам размещения заказа, которые могут быть установлены заказчиком, уполномоченным органом.

Пунктами 4,5 технических требований аукционной документации для поставки вышеуказанных операционных систем определены условия, в число которых включены: сертификат ФСТЭК и авторизованное письмо производителя.

Аукционная документация по спорному аукциону не раскрывает содержание понятия «авторизационное письмо производителя», которое установлено в части III аукционной документации в отношении программного обеспечения «Softwere United Desktop Enterprise, 1 year», «Softwere United Server Enterprise Processor, 1 year»; данное понятие отсутствует также в действующем законодательстве. В силу этого содержание этого понятия применительно к спорному аукциону определяется судом апелляционной инстанции путем толкования аукционной документации по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, участниками аукциона представлялись, а аукционной комиссией принимались в качестве «авторизационных писем производителя» письма общества с ограниченной ответственностью «Национальный Центр Поддержки и Разработки», которыми последнее подтверждало наличие полномочий соответствующего субъекта на поставку лицензий на программное обеспечение «Softwere United Desktop Enterprise, 1 year», «Softwere United Server Enterprise Processor, 1 year».

Из пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров является способом  использования произведения; последнее, как следует из пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, образует содержание исключительного права на произведение.

Из этого следует, что посредством «авторизационного письма производителя» аукционная комиссия устанавливала наличие у участника аукциона опосредованной исключительным правом юридической возможности произвести исполнение обязательств по поставке и установке лицензионного программного обеспечения.

Между тем, пункт 1 части 2 статьи 11 Закона № 94-ФЗ допускает установление при размещении заказа путем проведения торгов заказчиком, уполномоченным органом в качестве требования к участникам размещения заказа обладание ими исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности только в том случае, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.

Как следует из содержания аукционной документации предметом государственного контракта по лоту № 1 являлась поставка и установка лицензионного программного обеспечения – операционной системы «Softwere United Desktop Enterprise, 1 year» или эквивалент в количестве 10 лицензий, операционной системы «Softwere United Server Enterprise Processor, 1 year» или эквивалент в количестве 10 лицензий – для нужд управления. Согласно проекту государственного контракта по лоту № 1 (л.д. 76-79), предметом контракта является поставка и установка товара согласно спецификации закупаемой продукции (пункт 1.1 проекта контракта).

Из содержания аукционной документации не следует, что в предмет заключаемого посредством спорного аукциона контракта входит отчуждение в пользу управления исключительного права на поставляемое программное обеспечение. Указание в аукционной документации на лицензионный характер программного обеспечения означает указание на поставку такого программного обеспечения, в отношении которого у управления должно возникнуть право его использования. Предоставление права использования объекта авторского права согласно статьям 1235, 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации опосредуется лицензионным договором. В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Таким образом, исполнение государственного контракта по лоту № 1 спорного аукциона не связано с приобретением управлением исключительного права на подлежащие поставке и установке операционные системы, в силу чего содержащееся в аукционной документации требование предоставления участниками размещения заказа «авторизационного письма производителя» как подтверждения обладания ими исключительным правом на соответствующие объекты интеллектуальной собственности не соответствует статье 11 Закона № 94-ФЗ.

Толкование пункта 3 части 3 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в системной взаимосвязи с частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что отказ в заключении государственного контракта по основанию предоставления участником размещения заказа недостоверных сведений допустим только в тех случаях, когда выявленная после определения победителя торгов недостоверность свидетельствует об отсутствии у победителя права участвовать в торгах либо пороках осуществления указанного права.

Поскольку