Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 по делу n А32-6083/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А32-6083/2009-63/86

03 ноября 2009 г.                                                                                   №15АП-8526/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          03 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: Добрынин П.А., представитель по доверенности от 19.06.2009г.,

от заинтересованного лица:  Крисько Л.Н., представитель по доверенности от 06.10.2009г. № 03-17/06859

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 июня 2009 года по делу № А32-6083/2009-63/86

по заявлению ООО «Росвязь»

к заинтересованному лицу ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Росвязь» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 26.11.2008г. № 10462.

Решением суда от 30 июня  2009г. заявленные требования удовлетворены.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, довод общества о том, что спорная площадь не подпадает под признаки торгового зала, конструктивно обособлена легкими конструкциями некапитального характера, не соответствует действительности. Утверждение о том, что  спорная площадь является  площадью «входа» в магазин и не подпадает под понятие «проход для покупателей» и соответственно исключается из налогообложения не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Площадь торгового зала  в универсаме  «Трио», принадлежащей обществу составляет 179,8 кв.м., следовательно, общество по торговой точке «Универсам» Трио» не имеет права применять ЕНВД, доход от торговой деятельности необходимо облагать по общепринятой системе. Отсутствие ссылки в протоколе осмотра на фотографирование не делает данные доказательства ненадлежащими.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 30 июня 2009 года отменить, принять новый судебный акт. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Росвязь» осуществляет предоставление услуг по выкладке товаров, услуг аренды и др., облагаемых по общей системе налогообложения, в том числе, налогом на добавленную стоимость, а также является плательщиком единого налога на вменённый доход по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через магазин с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров».

По договору аренды нежилого помещения от 01.01.2008 (л.д. 18 – 21, 98 – 103, том 1), общество занимает часть нежилого помещения универсама «Трио», расположенного по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова, 237/2, общей площадью 219 м. квадратных. В указанную площадь включены коридор (5,4 м. квадратных), умывальная (2,8 м. квадратных), туалет (1.8 м. квадратных), бытовая комната (4,9 м. квадратных), подсобное помещение (31,2 м. квадратных) и торговый зал (150 м. квадратных).

Налоговой инспекцией 30.06.2008 произведен осмотр арендуемых обществом помещений универсама, результаты которого зафиксированы в протоколе осмотра № 006134 от 30.06.2008 (л.д. 83, том 1). По итогам осмотра проверяющими сделан вывод, что налогоплательщик осуществляет реализацию продовольственных, хозяйственных товаров, алкогольной и табачной продукции, используя торговый зал площадью 176,8 кв.м.

18.07.2008 обществом представлена в налоговую инспекцию декларация за 2 квартал 2008 года, в которой начислен налог в сумме 9144 рубля, исходя из площади торгового зала 150 м. квадратных  (л.д. 27 – 34, том 1). На основании представленной декларации и дополнительных материалов проведена камеральная налоговая проверка общества, результаты которой отражены в акте № 3515 от 30.10.2008 (л.д. 73 – 78, том 1). Согласно выводам налогового органа, общество при осуществлении розничной торговли товарами использует торговую площадь более 150 м. квадратных, неправомерно применяя налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, поскольку по данному виду деятельности должны уплачиваться налоги по общему режиму налогообложения, в том числе налог на добавленную стоимость.

26.11.2008г. налоговой инспекцией составлен протокол № 283 рассмотрения материалов налоговой проверки, в присутствии надлежащим образом извещенного директора общества Ковалева И.Е. (т.1,л.д.81-82).

26.11.2008 налоговой инспекцией вынесено решение № 10462 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 132 687,60 руб. в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ, взыскании 331 719 руб. налога на добавленную стоимость и 15 734,54 руб. пени (л.д. 7 – 10, 66 – 72, том 1).Решение мотивировано тем, что обществом неправомерно применён специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД по объекту розничной торговли – универсам «Трио» в соответствии с п. 2 ст. 246.6 НК РФ, так как фактически заявителем используется 176,8 кв. метров площади нежилого помещения в качестве площади торгового зала, а не 150 кв. метров как указано в договоре аренды от 01.01.2008. Кроме того, на 26,8 кв. метров площади нежилого помещения, используемых заявителем в качестве площади торгового зала им не заключен договор аренды, что усматривается из протокола осмотра от 30.06.2008 № 006134 (л.д. 83, том 1) и проведенной в ходе осмотра фото- и видеосъемки.

Общество, не согласившись с вынесенным решением, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю (л.д. 134 – 138, том 1). Решением Управления № 16-12-895-104 от 05.02.2009 жалоба общества оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение – без изменения (л.д. 128 – 133, том 1).

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

К перечню видов предпринимательской деятельности, подпадающих под налогообложение Единым налогом на вмененный доход в соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 246.26 НК РФ отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ для целей применения специального налогового режима в виде ЕНВД под площадью торгового зала следует понимать часть магазина, павильона (открытой площадки), занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В силу разъяснений положений ст. 346.27 НК РФ, данным в абзаце 5 письма Минфина РФ от 16.05.2006г. № 03-11-05/127 к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Как установлено судом и видно из материалов дела, заключены договоры аренды от 01.01.2008 (л.д. 18 – 25, том 1), 150 м. квадратных торговой площади по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова, 237/2, предоставлено в аренду ООО «Росвязь» и 17,4 м.квадратных  предпринимателю Э.А. Поличко. Здание, в котором осуществляют предпринимательскую деятельность оба арендатора, имеет единственный вход, что следует из технического паспорта от 10.08.2008 (л.д. 122 - 126, том 1).

Исходя из плана–схемы (экспликации) здания, договоров аренды от 01.01.2008, а также пояснений сторон судом установлено, что площадь 26,8 м. квадратных, расположенная непосредственно на входе в нежилое помещение служит для входа в здание и прохода как покупателей общества, так и покупателей ИП Э.А. Поличко. Помимо того, из плана–схемы арендованных площадей, а также представленных заинтересованным лицом фотографий видно, что витрина магазина и контрольно- кассовый узел ИП Э.А. Поличко граничит с площадью прохода 26,8 м. квадратных таким образом, что оплата товаров и передача денежных средств в кассу предпринимателя осуществляется покупателями непосредственно с площади прохода.

С учётом представленных доказательств, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что доступ покупателей  ИП  Поличко Э.А. к витрине магазина предпринимателя и кассе осуществляется посредством прохода покупателей через 26,8 м. квадратных  площади нежилого помещения между прилавками и стеллажами.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заинтересованного лица о том, что площадь 26,8 м. квадратных прохода к торговым площадям обоих арендаторов следует относить к торговой площади заявителя. Иных доказательств заинтересованным лицом суду не представлено.

Копия протокола осмотра № 006134 от 30.06.2008, представленная налоговым органом в материалы дела, обоснованно не принята судом первой инстанции в качестве письменного доказательства правомерности привлечения заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Условия и порядок проведения осмотра как одного из мероприятий налогового контроля регламентированы в ст. 89, 92 НК РФ. Согласно п. 13 ст. 89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ. В силу ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Совокупность приведенных норм права свидетельствует о том, что осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, может быть произведен только в рамках выездной налоговой проверки, так как вне рамок выездной налоговой проверки допускается осмотр только документов и предметов.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговой инспекцией в материалы дела не представлено доказательств наличия у инспекции предусмотренных п. 2 ст. 92 НК РФ оснований для осмотра торговой площади общества вне рамок выездной налоговой проверки. Материалы дела свидетельствуют об обратном, а именно о том, что осмотр торговой площади общества был произведен 30.06.2008 (л.д. 83, том 1), тогда как камеральная налоговая проверка, по результатам которой принято оспариваемое решение № 10462 от 26.11.2008, начата 18.07.2008 (как следует из акта проверки, л.д. 73, том 1), то есть, осмотр торговой площади Общества осуществлён налоговым органом за рамками налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, протокол осмотра от 30.06.2008 не является надлежащим доказательством по данному делу в соответствии с нормами ст. 89, 92 НК РФ и ст. 64 АПК РФ.

Представленные налоговым органом фотографии торговой площади