Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2009 по делу n А32-20348/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-20348/2008

05 ноября 2009 г.                                                                                15АП-7532/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

Капралов Е.Ф., представитель по доверенности от 25.08.2009г. №139, паспорт №0301 312590, выдан ОВД Абинского района Краснодарского края, 05.12.2001г.

от ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края:

Старокожева И.Н., представитель по доверенности от 06.05.2009г. №04-10/02633

от Управления ФНС России по Краснодарскому краю:

представитель не явился, извещен (уведомление №76161)

от третьего лица:

представитель не явился, извещен (уведомление №76162)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Югстройсервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 апреля 2009 года по делу № А32-20348/2008

по заявлению ООО "Югстройсервис"

к заинтересованным лицам: ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края, Управлению ФНС России по Краснодарскому краю

при участии третьего лица: ИФНС России №1 по г.Краснодару

о признании недействительным решений

принятое в составе судьи Буренкова Л.В.

УСТАНОВИЛ:

В решении суда указано, что ООО "Югстройсервис" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края и УФНС России по Краснодарскому краю о признании недействительным решения ИФНС России по г. Крымску №72 от 16.06.2008г. в части отказа в возмещении налога на добавленную  стоимость  в  сумме  41906руб.  и  признании  за  обществом  права  на возмещение НДС в общей сумме 82370 руб. по предъявленной обществом в ИФНС России по г. Крымску 22.01.08г. налоговой декларации по НДС за февраль 2007г.

Определением арбитражного суда от 16.01.09г. к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена ИФНС России №1 по г. Краснодару.

Решением суда от 30 апреля 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Югстройсервис" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт в части отказа в возмещении НДС в сумме 41 906 руб. и признании за обществом права на возмещение НДС в общей сумме 82 370 руб. по предъявленной обществом в инспекцию 22.01.08г. налоговой декларации по НДС за февраль 2007г. и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 30 апреля 2009 года отменить.

Представитель налоговой инспекции возражал против удовлетворения, апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей управления и третьего лица, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Как установлено апелляционным судом в судебном заседании от 30.09.2009 г., судом первой инстанции не установлено какое требование и к какому заинтересованному лицу является предметом заявленного требования.

ООО "Югстройсервис" обращаясь в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением, просило:

признать незаконным решение УФНС России по Краснодарскому краю от 11.09.08г. №27-13-638-1072 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения;

признать незаконным решение ИФНС России по г. Крымску от 16.06.2008г. №267 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

признать незаконным решение ИФНС России по г. Крымску от 16.06.08г. №72 о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению.

признать обоснованность налогового вычета по НДС в сумме 41 906 руб. Возместить НДС в полном объеме согласно налоговой декларации за февраль 2007г. в сумме 82 370 руб.

возместить уплаченную госпошлину в сумме 2 000 руб.

ООО "Югстройсервис" 27.11.08г. (т. 1 л.д. 102) уточнило в порядке ст. 49 АПК РФ заявленные требования, просило:

признать незаконным решение УФНС России по Краснодарскому краю от 11.09.08г. №27-13-638-1072 об оставлении без удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Югстройсервис" на решение ИФНС России по г. Крымску от 16.06.08г. №267;

признать незаконным решение ИФНС России по г. Крымску от 16.06.2008г. №267 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

признать незаконным решение ИФНС России по г. Крымску от 16.06.08г. №72 о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению.

признать за ООО "Югстройсервис" право на возмещение НДС в общей сумме 82 370 руб. по предоставленной налоговой декларации по НДС 22.01.08г. ИФНС России по г. Крымску за февраль 2007г.

возместить уплаченную госпошлину в сумме 8 000 руб.

В определении суда от 01.12.08г. (т. 1 л.д. 139) не указано о рассмотрении судом данного ходатайства. Назначено дело к судебному разбирательству.

22.12.08г. обществом подано ходатайство об уточнении заявленных требований (т. 2 л.д. 33), в котором ООО "Югстройсервис" просило:

признать недействительным решение ИФНС России по г. Крымску от 16.06.2008г. №72 в части отказа в возмещении НДС в сумме 41 906 руб.

признать за ООО "Югстройсервис" право на возмещение НДС в общей сумме 82 370 руб. по предоставленной налоговой декларации по НДС 22.01.08г. ИФНС России по г. Крымску за февраль 2007г. 

возместить уплаченную госпошлину в сумме 6 000 руб.

Определением суда от 16.01.08г. (т. 2 л.д. 67) удовлетворено ходатайство заявителя. Суд определил считать надлежащим заинтересованным лицом по настоящему делу ИФНС России по г. Крымску, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ИФНС России №1 по г. Краснодару. Суд определил считать требования общества: «признать недействительным решение ИФНС России по г. Крымску №72 от 16.06.08г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 41 906 руб. Признать за ООО "Югстройсервис" право на возмещение НДС в общей сумме 82 370 руб. по представленной обществом в ИФНС России по г. Крымску 22.01.08г. налоговой декларации по НДС за февраль 2007г.» Сумму уплаченной заявителем госпошлины считать 2 000 руб.  

Согласно ст. 51 АПК РФ после привлечения к участию в деле третьего лица без самостоятельных требований рассмотрение дела производится с самого начала.

Ни в протоколах судебных заседаний, ни в определениях суда первой инстанции не указано о рассмотрении дела с самого начала после привлечения третьего лица в стадии судебного разбирательства.

Из материалов дела (т. 2 л.д. 88) следует, что ООО "Югстройсервис" снова уточнило заявленные требования, просило признать недействительным решение ИФНС России по г. Крымску №72 от 16.06.08г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 41 906 руб., возместить уплаченную госпошлину в сумме 2 000 руб.

В определении от 01.04.09г. не указано о рассмотрении судом данного ходатайства.

Указанные требования отличаются от первоначально заявленных обществом, однако суд не дал этому обстоятельству оценку, не уточнил у общества предмет заявленных требований и не рассмотрел этот вопрос по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из решения суда не возможно установить какое требование рассмотрено по отношению к заинтересованному лицу УФНС России по Краснодарскому краю.

Суд первой инстанции не выяснил у общества являются ли заявления об уточнении требований по сути отказом от каких – либо требований и надлежит ли прекратить производство по требованиям.

В части 1 ст. 49 АПК РФ предусмотрено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

На основании данной нормы налогоплательщик вправе изменить предмет заявленного требования и указать в качестве оспариваемого другой, нежели указанный в первоначальном заявлении, ненормативный правовой акт налогового органа (другое решение или действие (бездействие) налогового органа).

Вместе с тем, первоначально налогоплательщиком было заявлено требование о признании незаконными 4 ненормативных актов налоговых органов.

Суд не установил какое требование и к какому заинтересованному лицу является предметом заявленного требования.

Согласно абз. 2 п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.09г. №36, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Согласно ч.5 ст. 270 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным в ч.4 названной статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции от 30.04.2009 г. подлежит отмене как принятое с нарушением норм процессуального права, влекущим безусловную отмену судебного акта.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции со­гласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым от­меняет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послу­живших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Ко­декса), и принимает новый судебный акт.

Рассмотрев заявление ООО «Югстройсервис», апелляционный суд установил следующее.

ИФНС России по г. Крымску проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007 года, представленной ООО «Югстройсервис» 22.01.08г.

В   данной   декларации   обществом   был  заявлен   к  возмещению   налог  на добавленную стоимость в сумме 1 085 422 рублей.

Результаты проверки зафиксированы в акте  проверки  №184 от 28.04.2008.

ООО «Югстройсервис» поданы письменные возражения, которые были рассмотрены инспекцией 10.06.08г., что подтверждено протоколом №1859.

По результатам камеральной налоговой проверки заместителем начальника ИФНС по г. Крымску принято решение №267 от 16.06.08г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение № 72 от 16.06.2008 о возмещении 40 464 руб. НДС и об отказе в возмещении 41 906 руб. НДС.

Не согласившись с решениями налогового органа, в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

ООО «Югстройсервис» в судебном заседании суда апелляционной инстанции уточнил предмет заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, просил признать незаконным решение ИФНС России по г. Крымску №72 от 16.06.08г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 41 906 руб. От остальных требований к ИФНС России по г. Крымску и УФНС России по Краснодарскому краю заявило отказ, просило в данной части прекратить производство по делу.

Уточнение требований и частичный отказ рассмотрены и приняты судебной коллегией.   

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Основанием отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 41 906 руб. явилось представление налогоплательщиком замененных счетов-фактур, выставленных контрагентами заявителя:

ООО «Торговый дом СВС-2» № 23 от 05.02.2007 на сумму 33 600 руб., в том числе НДС 5 125 руб.;

ООО «Торговый дом СВС-2» № 31 от 15.02.2008 на сумму 69 809 руб., в том числе НДС 10 648 руб.;

ООО «Грув» № 15895 от 26.02.2007 на сумму 26 837 руб., в том числе НДС 4 093 руб.;

ООО «Тимашевскэлектромонтаж» № 49 от 09.02.2007 на сумму 52452 руб., в том числе НДС 8 001 руб.;

ЗАО фирма «Армко» № 1606 от 26.02.2007 на сумму 42 759 руб., в том числе НДС 6 522 руб.;

ООО «Панда»№ 103 от 28.02.2007 на сумму 49 283, в том числе НДС 7 517 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данные счета-фактуры внесены исправления с нарушением обязательных требований пункта 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж, при расчётах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных