Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу n А32-1302/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-1302/2009

10 ноября 2009 г.                                                                                15АП-6622/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей С.В. Ехлаковой, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Экспертстрой 2000": Жуков Дмитрий Валентинович, паспорт, по доверенности от 20 апреля 2009 года

от федерального государственного учреждения "Дом отдыха "Звездочка" ФСБ России: не явился, извещено надлежащим образом,

от Единой комиссии по размещению заказов ФГУ "Дом отдыха "Звездочка" ФСБ России: не явился, извещено надлежащим образом,

обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная группа компаний "ВСУ XXI век": не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспертстрой 2000"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 4 июня 2009 г. по делу № А32-1302/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "Экспертстрой 2000"

к ответчикам федеральному государственному учреждению "Дом отдыха "Звездочка" ФСБ России, Единой комиссии по размещению заказов ФГУ "Дом отдыха "Звездочка" ФСБ России, обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная группа компаний "ВСУ XXI век"

о признании недействительным размещения государственного заказа,

принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Экспертстрой 2000» (далее – ООО «Экспертстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к федеральному государственному учреждению "Дом отдыха "Звездочка" ФСБ России (далее – учреждение, заказчик), Единой комиссии по размещению заказов ФГУ «Дом отдыха «Звездочка» ФСБ России (далее – Единая комиссия), обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная группа компаний "ВСУ XXI век" (далее – ООО "Объединенная группа компаний "ВСУ XXI век") о признании проведенного ФГУ «Дом отдыха «Звездочка» ФСБ России 5 ноября 2008 года аукциона недействительным; признании протокола Единой комиссии по размещению заказов ФГУ «Дом отдыха «Звездочка» ФСБ России в открытом аукционе от 31 октября 2008 года недействительным; признании заключенного по результатам проведенного аукциона с ООО «Объединенная группа компаний «ВСУ XXI век» государственного контракта № 41 от 11 ноября 2008 года на выполнение комплекса мероприятий по перепрофилированию Дома отдыха «Звездочка» ФСБ России в санаторий общетерапевтического профиля недействительным (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 4 июня 2009 года в иске отказано. Решение мотивировано тем, что при размещении спорного государственного заказа Единой комиссией и заказчиком не было допущено нарушений действующего законодательства. Государственный контракт № 41 от 11 ноября 2008 года соответствует требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

ООО «Экспертстрой 2000» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило судебный акт отменить. В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что посредством разъяснения конкурсной документации заказчик изменил суть конкурсной документации, нарушив тем самым Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ). Не продлив при этом срок подачи заявок, заказчик нарушил права истца, лишенного возможности подготовить документы, подтверждающие выполнение им работ в качестве генерального подрядчика. Кроме того, из представленных истцом документов Единой комиссией были сделаны неверные выводы, поскольку учтены всего два из тридцати восьми представленных документов.

В отзыве на апелляционную жалобу Единая комиссия  ссылается на то, что спорный аукцион признан несостоявшимся, в силу чего основания для признания его недействительным отсутствуют. Полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что решение Единой комиссии об отказе в допуске истца к участию в спорном аукционе, соответствуют действующему законодательству. Государственный контракт № 41 от 11 ноября 2008 года заключен на законных основаниях. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Просит рассмотреть дело в отсутствие представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу Учреждение ссылается на то, что спорный аукцион признан несостоявшимся, в силу чего основания для признания его недействительным отсутствуют. Полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что решение Единой комиссии об отказе в допуске истца к участию в спорном аукционе, соответствуют действующему законодательству. Государственный контракт № 41 от 11 ноября 2008 года заключен на законных основаниях. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Просит рассмотреть дело в отсутствие представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Объединенная группа компаний "ВСУ XXI век" ссылается на то, что спорный аукцион признан несостоявшимся, в силу чего основания для признания его недействительным отсутствуют. Кроме того, действующее законодательство не предусматривает возможности признания недействительным протокола аукционной комиссии. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Просит рассмотреть дело в отсутствие представителя.

В судебном заседании истец поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Ответчики, надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, просили рассмотреть жалобу в отсутствие представителей.

В соответствии с частями 2,3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны вправе известить арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие. При неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30 сентября 2008 года Учреждением на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса мероприятий по перепрофилированию дома отдыха «Звездочка» ФСБ России в санаторий общетерапевтического профиля (строительство диагностического корпуса и двух лечебных корпусов) по адресу: г. Геленджик, ул. Халтурина,26 (извещение №080930/001206/12).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе № 080930/001206/12 от 31 октября 2008 года Единой комиссией по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд дома отдыха «Звездочка» ФСБ России (далее – Единая комиссия) истцу было отказано в допуске к участию в указанном открытом аукционе в связи с несоответствием его заявки на участие в аукционе требованиям, установленным пунктом 6.2.9 Раздела 10 Части III «Информационная карта аукциона» Документации об аукционе и частью 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ). К участию в данном аукционе был допущен только один участник – ООО «Объединенная Группа Компаний «ВСУ XXI век».

Протоколом от 31 октября 2008 года открытый аукцион был признан несостоявшимся. Государственный контракт № 41 от 11 ноября 2008 года был заключен между Учреждением и ООО «Объединенная Группа Компаний «ВСУ XXI ВЕК».

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания аукциона недействительным является правильным в силу следующего.

По смыслу статей 448, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги, поэтому торги, которые фактически не состоялись, не могут быть признаны недействительными, поскольку в таком случае отсутствует обстоятельство, которое оспаривается).

В соответствии с пунктом 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации аукцион, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся.

Пункт 13 статьи 37 Закона № 94-ФЗ предусматривает особое последствие признания торгов по размещению государственного или муниципального заказа несостоявшимися, которое состоит в возникновении обязанности заказчика направить единственному участнику аукциона проект  контракта. В силу прямого указания закона заключение такого договора является обязательным для сторон.

В таком случае договор заключается не по результатам аукциона, так как последний не состоялся и отсутствует лицо, выигравшее торги, а в общем порядке, установленном статьями 435, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, несостоявшийся конкурс не может быть признан недействительным (данная правовая позиция выражена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20 марта 2008 года № Ф08-635/08).

Вместе с тем, из смысла пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в случае признания торгов несостоявшимися по причине неправомерного, выразившегося в нарушении правил их проведения, недопуска к участию в торгах одного или нескольких лиц, лицо, которому неправомерно отказано в допуске вправе требовать признания недействительным протокола заседания аукционной комиссии, которым спорные торги были признаны несостоявшимися. Данный вывод следует из следующего.

Протокол аукционной комиссии, не являясь договором, выражает волю заказчика при оценке представленной предполагаемыми участниками торгов документации; правовыми последствиями такого протокола является прекращение гражданских прав одних участников, а также возникновение права единственного оставшегося участника на заключение контракта. Из этого следует, что по своей правовой природе протокол, которым спорные торги признаны несостоявшимися, является сделкой, поскольку отвечает легальному определению последней, закрепленному в статье 153 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Опосредуемое протоколом волеизъявление заказчика должно отражать как публичные интересы, так и частные интересы участников торгов, в силу чего нарушение прав и законных интересов последних приводит к незаконности протокола аукционной комиссии в части нарушенных им прав и интересов.

Таким образом, протокол является правовым актом, на основании которого заключается государственный контракт в порядке, установленном пунктом 13 статьи 37 Закона № 94-ФЗ; незаконность протокола, оформившего признание торгов несостоявшимися, влечет недействительность контракта. Данный вывод подтверждается нормой части 5 статьи 10 Закона № 94-ФЗ, из которой следует, что нарушение предусмотренных указанным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. Поскольку размещение государственного заказа является способом заключения государственного контракта, постольку признание размещения заказа недействительным влечет недействительность контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Единой комиссией не было допущено нарушений, которые являются основанием признания протокола недействительным. Как следует из содержания протокола Единой комиссии от 31 октября 2008 года, основанием для отказа истцу в допуске к участию в спорном аукционе послужило несоответствие истца пункту 6.2.9 Раздела 10 Части III «Информационная карта аукциона» Документации об аукционе, установившему требование наличия у участника размещения заказа опыта выполнения аналогичных проектов (работ) за последние пять лет.

Установление данного требования соответствует части 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, согласно которой в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения