Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n А53-6459/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

воле законодателя, прямо определившем видеозаписи в качестве средства доказывания. Кроме того, ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в  силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ведение видеозаписи при осуществлении покупки в магазине ответчика не может быть признано нарушением закона, и исследовал указанную видеозапись.

Ссылка ответчика на Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" отклоняется.

Установленный статьей 6 указанного закона запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то указанным Федеральным законом физическими и юридическими лицами не применим в спорных правоотношениях, поскольку истцом не осуществлялись оперативно-розыскные мероприятия в целях, предусмотренных названным законом: защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Правоотношения сторон носят гражданско-правовой характер и процедурно-процессуальные ограничения, установленные в рамках уголовно-правового регулирования, к взаимоотношениям сторон, в том числе по вопросам обеспечения доказательственной базы, в данном случае неприменимы.

Отсутствие в кассовом чеке наименования приобретенного истцом товара может быть устранено путем системной оценки совокупности всех доказательств по делу, что и было осуществлено судом первой инстанции путем исследования записи.

Суд апелляционной инстанции также исследовал видеозапись процесса покупки спорного диска в судебном заседании.

Приобщенный к материалам дела компакт-диск с видеозаписью содержит файл c наименованием   UVS09051.avi размером 209 МБ.  При просмотре указанного файла видно, что представитель истца входит в магазин ответчика (что не отрицается последним), реализующий аудио и видеодиски.

При использовании стоп-кадра и компьютерном увеличении изображения апелляционный суд убедился, что зафиксированный на записи аудиодиск А. Бандера "Потому что люблю" внешне (по оформлению) тождественен приобщенному к материалах дела в качестве контрафактного. На торговой стойке имелись иные компакт-диски различной стоимости, в диапазоне от 69 до 170 руб., в том числе по 99 руб.

Из записи усматривается, что в магазине "Мьюзик Стар" имелись в продаже компакт-диски с альбомом А. Бандеры "Потому что люблю" сходной внешне полиграфии с диском, представленным истцом в качестве оригинального (Оригинальный диск имеет более бледные зеленоватые тона оформления, диск, представленный истцом – более глубокие синеватые тона). На дисках имеется наклейка с логотипом  MusicStar  с указанием цены 170 руб. Просматривается три экземпляра таких дисков, стоящих один за другим. Данные диски находились на иной торговой стойке.

Апелляционный суд соглашается с доводами ответчика о том, что из видеозаписи не усматривается момент, когда и с какой полки первоначально взят спорный диск, представленный истцом.

Однако четко отображено, что продавцу-кассиру вручен именно спорный диск, слышен звук считывания сканером магазина штрих-кода диска и четко зафиксированы реквизиты выданного кассиром кассового чека с ценой 99 руб., датой выдачи 05-02-08, временем выдачи 11:37, тождественность иных реквизитов чека чеку, представленному в материалы дела (л.д. 33) судом также проверена.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленная видеозапись с достоверностью подтверждает факт предложения к реализации в магазине ответчика компакт-диска с фонограммами произведений, правообладателем исключительных прав на которые является ЗАО «КВАДРО-ДИСК».

На вопрос суда о том, как компьютер ответчика смог распознать компакт-диск и выбить на чеке именно указанную на диске сумму, если диск не находился на реализации в магазине (а был подложен истцом, как предполагает ответчик) представитель ответчика пояснил, что каких-либо доказательств соответствующей технической возможности, либо разъяснения о порядке работы программы представить не может.

На вопрос суда о том, возможно ли одновременное нахождение в продаже одинаковых дисков по разной цене, в том числе с таким ценовым диапазоном как 170руб.  и 99 руб., представитель ответчика указал, что такое возможно, если диски приобретались в составе разных партий товара, в различные периоды и пр.

На вопрос суда о том, возможно ли представить результаты видеонаблюдения, ведущегося в магазине на 05.02.2008г., представитель ответчика указал на отсутствие такой возможности.

Таким образом, доказательств подлога диска, отсутствия в реализации магазина соответствующего диска  ответчиком не представлено.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частями 1,2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод о наличии банкомата, договор аренды торговой площади под размещение которого был заключен 18.03.2008г., суд не принимает как прямое доказательство недостоверности видеозаписи. Заключение договора аренды 18.03.2008г. и инкассирование банкомата 18.03.2008г. согласно справке банка само по себе не исключает возможность нахождения банкомата в магазине ответчика ранее, декларации по ЕНВД также не являются прямым и безусловным доказательством, исключающим возможность нахождения банкомата в магазине ответчика до 18.03.2008г. Кроме того, фрагменты отображения банкомата на видеозаписи кратковременны и не позволяют идентифицировать принадлежность банкомата указанному ответчиком банку. Оценивая, представленные по делу доказательства в совокупности, суд исходит из четкой фиксации момента покупки диска и приходит к внутреннему убеждению о достоверности видеозаписи. Доводы ответчика о недостоверности указанного доказательства отклоняются.

Апелляционный суд не рассматривает заявление ответчика о фальсификации видеозаписи в связи с тем, что суду первой инстанции такое заявление не подавалось. Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты.

Суду первой инстанции заявление о фальсификации в письменной форме по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подавалось. Суд давал оценку устным доводам ответчика.

Апелляционный суд также исследовал путем прослушивания в судебном заседании компакт-диск с альбомом А. Бандеры, представленный в обоснование иска как приобретенный в магазине ответчика. Суд установил наличие на диске в том числе 5 фонограмм с альбома А. Бандера «Потому что люблю»: «Самая желанная», «Я хочу обвенчаться с тобой», «Закружится», «Осенний дождь», «Осенний дождь» (бонус трек).

Довод о том, что ООО "Монолит-ТК" могло реализовывать продукцию, не обладая исключительными правами на нее, а путем продажи ранее правомерно введенных в гражданский оборот экземпляров произведений, отклоняются, поскольку бремя доказывания данных обстоятельств ответчиком не исполнено (ст. 9, 65 АПК РФ), указанное лицо, будучи привлеченным к участию в деле, также соответствующих доказательств не представило.

Кроме того, суд правомерно указал, что распространение контрафактных экземпляров фонограмм составляет самостоятельное правонарушение, то есть не освобождает от ответственности лицо, не информированное в силу недобросовестности и неразумности своего поведения, отсутствия надлежащей предусмотрительности в ходе осуществления предпринимательской деятельности, о том, что предлагает к продаже приобретенный у иного лица контрафактный экземпляр аудиопроизведения.

В пункте 2 информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дано разъяснение: предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения. Таким образом, факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на спорные произведения путем распространения контрафактного диска доказан представленными в материалы дела доказательствами.

В силу части 3 статьи 1252 Кодекса в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно статье 1301 размер такой компенсации определяется по усмотрению суда в пределах от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей.

Таким образом, суд правомерно констатировал допущенное ответчиком правонарушение, испрашиваемая истцом мера ответственности соответствует закону, исковые требования обоснованны и правомерно  удовлетворены судом первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.07.2009 по делу № А53-6459/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               М.Н. Малыхина

Судьи                                                                                             О.Г. Ломидзе

О.Х. Тимченко