Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2008 по делу n А53-9028/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9028/2007-С6-48

28 марта 2008 г.                                                                                  15АП-852/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: начальник юридического отдела Безуглая О.А. по доверенности № 07/21547 от 25.09.07 г.

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 декабря 2007 года по делу № А53-9028/2007-С6-48

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

по заявлению индивидуального предпринимателя Махмуд Аль-Хадж Али Закариа Абдуль - Хамид

к заинтересованному лицу ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону

при участии третьего лица Аврущенко Жанны Федоровны

о признании недействительным (незаконным) решения №561 от 19.04.07г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ИП Махмуд Аль-Хадж Али Закариа Абдуль – Хамид в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 21 030 руб., пени по НДС в сумме 20 189 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 136 руб., начисления налога на доходы физических лиц в размере 68 934 руб., пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 31 402 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ в размере 13 787 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставления налоговой декларации по НДФЛ в размере 4 385 руб., начисления единого социального налога в размере 21 808 руб., пени за несвоевременное перечисление ЕСН в сумме 10 918 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в размере 5 368 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2003-2004г. в сумме 102 219 руб., признании незаконным привлечение к ответственности в сумме 125 364 руб. и о признании незаконным решения №2384 от 15.06.07г. о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика на сумму 821 808 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Махмуд Аль-Хаджи Али Закариа Абдуль-Хамида (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным (незаконным) решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) №561 от 19.04.2007г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и о признании  незаконным решения № 2384 от 15.06.2007г. о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика на сумму 821808 руб.

Индивидуальный предприниматель в соответствии со статьей 49 АПК РФ уточнил заявленные требования, просил признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону от 19.04.07г. №561 «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 21 030 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость 20 189 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 136 руб., начисления налога на доходы физических лиц в размере 68 934 руб., пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц 31 402 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 13 787 руб., привлечения  к налоговой  ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставления налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц в размере 4 385 руб., начисления единого социального налога в размере 21 808 руб.,            пени за несвоевременное перечисление единого социального налога 10 918 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в размере 5 368 руб.,      привлечения к налоговой  ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2003-2004г. в размере 102 219 руб., признания незаконным привлечение к ответственности в сумме 125 364 рубля, а также решение №2384 от 15.06.2007 года о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика на сумму 821 808 рублей. Уточнение требований судом было принято.

Решением суда от 14 декабря 2007г. признаны незаконными решение ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону от 19.04.07г. №561 «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» и решение №2384 от 15.06.2007 года о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банке в части начисления (взыскания) налога на добавленную стоимость в размере 21 030 рублей,             пени по налогу на добавленную стоимость 20 189 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 136 руб., начисления налога на доходы физических лиц в размере 68 934 руб.,           пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц 31 402 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 13 787 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставления налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц в размере 4 385 руб., начисления единого социального налога в размере 21 808 руб., пени за несвоевременное перечисление единого социального налога 10 918 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в размере 5 368 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за  непредставления налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2003-2004г. в размере 196 000 рублей. В остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что начисление предпринимателю налога на добавленную стоимость по контрагенту ПБОЮЛ Аврущенко Ж.Ф. 10678 руб. за 1 кв. 2004 года, НДС в размере 10352 руб. за 4 кв. 2003 года, а также пени за несвоевременную оплату налога в размере 20189 рублей и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за 1 квартал 2004 года в размере 2136 рублей неправомерно. Cчет-фактура №11 от 29.03.04г. соответствует требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ. Начисление предпринимателю налоговым органом за 2003 год налога на доходы физических лиц в размере 68934 руб., пени за несвоевременную оплату налога 31 402 руб., привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в размере 13787 руб. признано судом неправомерным. Индивидуальным предпринимателем были представлены в налоговый орган документы, подтверждающие понесенные расходы, дающие право на получение налоговых вычетов. Данные документы соответствуют требованиям ст.169 Налогового кодекса РФ, Постановления Правительства РФ №914 от 01.12.2000 года. Между тем, привлечение предпринимателя к ответственности за несвоевременное представление налоговой декларации на доходы физических лиц за 2004 года в сумме 4385 руб. признано судом правомерным, в связи с тем, что предпринимателем не отрицался факт не представления декларации на доходы физических лиц за 2004 год в установленный срок, а также не оспаривалась сумма налога, начисленная налоговым органом за 2004 год в размере 7308 рублей. Начисление предпринимателю единого социального налога за 2003 год в размере 21808 руб., пени за несвоевременную оплату налога - 10 918 руб., привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в размере 5368 руб., привлечение к налоговой ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых  деклараций за 2003-2004 год в размере 102219 рублей признано судом неправомерным. Индивидуальным предпринимателем были представлены в налоговый орган документы, подтверждающие понесенные расходы, дающие право на получение налоговых вычетов. Между тем, привлечение предпринимателя к ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых  деклараций за 2003-2004 год  признано судом правомерным, в связи с тем, что предпринимателем сумма санкции не оспаривается, но  в связи с тем, что привлечение к налоговой ответственности производилось без учета смягчающих обстоятельств, судом размер начисленной санкции снижен с 94 286 рублей до 505 рублей.

Решение ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону №2384 от 15.06.2007г. о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента –организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банке признано судом незаконным в той части, в которой было признано незаконным решение ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону № 561 от 19.04.07г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просила отменить судебный акт в части признания его незаконным и отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований полностью.

По мнению подателя жалобы, третьим лицом по делу привлечен не индивидуальный предприниматель, а гражданка Аврущенко Ж.Ф. Внесение исправлений в спорную счет-фактуру произведено контрагентом предпринимателя с нарушением порядка исправления ошибок в первичных документах, предусмотренных Положением о документообороте в бухгалтерском учете. Контрагент Аврущенко Ж.Ф. является тёщей предпринимателя, заинтересованным лицом и находится с ним в состоянии родства. Предприниматель и контрагент Аврущенко Ж.Ф. являются взаимозависимыми лицами в рамках ст. 20 НК РФ. Предприниматель является недобросовестным налогоплательщиком, действовал без должной осмотрительности и осторожности, ему должно было быть известно о нарушениях допущенных контрагентом, в силу зависимости и аффилированности его с контрагентом. Предприниматель не имел права на налоговый вычет за 4-ый квартал 2003 года в сумме 49 651 рублей по причине не ведения раздельного учета, хотя в указанный период осуществлял оптовую и розничную реализацию непродовольственных товаров. Предприниматель не вел в указанный период журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж. Доказательств уплаты контрагентом ИП Аврущенко Ж.Ф. НДС в бюджет нет, что в свою очередь исключает возможность предоставить налоговые вычеты предпринимателю. Представленные в материалах дела счета-фактуры составлены с нарушением порядка и не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению.

В судебное заседание индивидуальный  предприниматель Махмуд Аль-Хадж Али Закариа Абдуль-Хамид и Аврущенко Ж.Ф., являющаяся третьим лицом по делу, не явились. Предприниматель извещен о времени и месте рассмотрения жалобы (почтовое уведомление № 71262), заказная корреспонденция вручена лично 10.03.2008 г. Заказная корреспонденция  № 71264  арбитражного суда с определением от 06.03.2008 г. об отложении дела,  возвращена органом связи с отметкой о том, что адресат не явился за корреспонденцией 12.03.08г. и 14.03.08г. («истёк срок хранения»). Согласно ч. 2 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чём орган связи проинформировал арбитражный суд. Кроме того, Аврущенко Ж. Ф. была уведомлена телеграммой от 19.03.2008 г., которая вручена ей лично. Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает предпринимателя и третье лицо извещенными надлежащим образом и в порядке ст. 156 АПК РФ рассматривает дело в их отсутствие.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержала доводы жалобы, просила решение суда отменить в части удовлетворения требований и принять судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба  подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения руководителя ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону N 335 от 10.10.2006 г. проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Махмуд Аль-Хадж Али Закариа Абдуль-Хамида по вопросу правильности исчисления, полноты уплаты: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г.; налога с продаж, единого целевого сбора за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.; налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, налога на рекламу, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2003 г. по 30.09.2006 г.

По результатам проверки составлен акт выездной проверки от 12 февраля 2007г., акт проверки и извещение о рассмотрении материалов проверки 02.04.07г.  направлено предпринимателю по почте и получено 08.03.07г.

02.04.07г. состоялось рассмотрение