Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n А32-6113/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                               дело № А32-6113/2009-3/62-2/555

23 декабря 2009г.                                                                               15АП-10501/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Малтыз В.Е. – директор, паспорт №0304 008750, выдан ОПВС северского района Краснодарского края, 05.01.2003г.

Шинкаренко С.А., представитель по доверенности от 01.12.2009г., удостоверение адвоката №2837, выдано ГУФРС по Краснодарскому краю, 19.09.2006г. (явился после перерыва)

от заинтересованного лица:

Кабыщенко Н.А., представитель по доверенности от 04.05.2009г. №05-49/10574

Крылова Н.И., представитель по доверенности от 08.12.2009г. №05-49/45392 (после перерыва не явился)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России №5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 сентября 2009г. по делу № А32-6113/2009-3/62-2/555

по заявлению ООО "ГлавМедиа"

к заинтересованному лицу ИФНС России №5 по г. Краснодару

о признании недействительным решения от 29.12.08г. №12-09/19799 в части

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГлавМедиа" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) от 29.12.2008 N 12-09/19799 в части доначисления 250 266 рублей ЕСН, 97 676 рублей пени, 100 106 рублей 40 копеек штрафа; 2 045 467 рублей 65 копеек НДС, 526 835 рублей 30 копеек пени, 416 544 рублей 44 копеек штрафа, 1 457 570 рублей 04 копеек налога на прибыль, 330 445 рублей пени, 291 514 рублей 01 копейки штрафа (уточненные требования, т. 11, л. д. 138).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.04.2009 заявленные требования удовлетворены. Производство по делу в части отказа от требований прекращено. Обеспечительные меры, принятые определением суда от 25.03.2009, в части доначисления указанных сумм налогов, пеней и штрафов сохранены, в остальной части отменены.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган не представил доказательства, свидетельствующие об участии общества при заключении договоров о предоставлении персонала в создании "схемы", направленной на уход от налогообложения ЕСН.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа  от 27 июля 2009 г. по делу N А32-6113/2009-3/62 отменено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.04.2009 в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 29.12.2008 N 12-09/19799 по доначислению ЕСН в размере 250 266 рублей, пени в размере 97 676 рублей и штрафа в размере 100 106 рублей 40 копеек и в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суд не проверил причину увольнения основной части квалифицированного работающего персонала общества и переход его в ООО "АКМ", не дал оценку имеющему в деле штатному расписанию на 2005 год, т.е. на момент заключения договора по предоставлению персонала, не исследовал вопрос целесообразности и экономической обоснованности услуг по предоставлению работников в наем, ранее работавших в обществе. Кроме того, суд не принял во внимание доводы налогового органа о том, что обществом искусственно создана схема в целях уклонения от налогообложения ЕСН с выплат заработной платы, источником которой являлось ООО "ГлавМедиа", перечисляя эти средства ООО "АКМ" в качестве оплаты за услуги по договору предоставления персонала, поскольку фактически работники продолжали работать в прежних должностях у общества - заказчика по вышеуказанному договору и выполнять свои трудовые функции.

Решением суда от 29.09.09г. признано недействительным решение ИФНС России №5 по г. Краснодару от 29.12.08г. №12-09/19799 в части доначисления ЕСН в размере 250 266 рублей, начисления пени в размере 97 676 рублей и предъявления ко взысканию штрафа в размере 100 106 рублей 40 копеек.

ИФНС России №5 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 29 сентября 2009г. отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в части признания решения ИФНС России № 5 по г. Краснодару недействительным в части доначисления ЕСН в размере 250 266 руб., начисления пени в размере 97 676 руб. и предъявления ко взысканию штрафа в размере 100 106 руб. 40 коп.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

09.12.09г. суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение: в судебном заседании объявить перерыв до 16.12.2009г. до 17 час. 15 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 16.12.2009г. в 17 час. 15 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана  возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу. 16.12.09г. судебное заседание продолжено.

От представителей заявителя поступил отзыв, с приложением. Судебная коллегия отзыв с приложением приобщила к материалам дела.

От представителя налоговой инспекции поступили дополнительные пояснения. Судебная коллегия дополнительные пояснения приобщила к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты НДС, НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на прибыль, ЕСН за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт от 03.12.2008 N 12-09/18308 ДСП.

Рассмотрев материалы проверки, а также представленные налогоплательщиком возражения, налоговый орган принял решение от 29.12.2008 N 12-09/19799 о доначислении, в спорной части 250 266 рублей ЕСН, 97 676 рублей пени, 100 106 рублей 40 копеек штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, совершенное умышленно, в размере 40%.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа в названной части недействительным (т. 11, л. д. 138).

Предметом настоящего спора, с учетом постановления ФАС СКО от 27 июля 2009г. является законность решения инспекции в части доначисления обществу 250 266 рублей ЕСН, 97 676 рублей пени и 100 106 рублей 40 копеек штрафа.

В доказательство правомерности вынесенного решения, инспекция указывает на следующие обстоятельства:

1). ООО «ГлавМедиа», применяющее общий режим налогообложения и 000 «АКМ», применяющее упрощенную систему налогообложения, зарегистрированы в ИФНС России № 5 по г. Краснодару по одному и тому же адресу (г. Краснодар, ул. Уральская, 99) 05.11.2004 и 19.01.2005 соответственно. ООО «ГлавМедиа» и ООО «АКМ» имеют один номер контактного телефона. Данный довод налогового органа подтверждается выписками из ЕГРЮЛ по состоянию на 04.12.2009 в отношении ООО «ГлавМедиа» ИНН 2312114776 и ООО «АКМ» ИНН 2312115963 (строки выписок 8,9,12,13).

2)        Согласно протоколу общего собрания учредителей ООО «ГлавМедиа» №1 от 29.10.2004 Половной Кирилл Юрьевич был назначен директором ООО «ГлавМедиа». Решением Единственного учредителя ООО «АКМ» №1 от 13.01.2005 генеральным директором ООО «АКМ» был назначен Половной Кирилл Юрьевич. Единственным учредителем ООО «АКМ» является Маслов Дмитрий Валерьевич, являющийся   одновременно   генеральным   директором   ООО   «Группа   компаний «Зелёные листья» - соучредителем ООО «ГлавМедиа»    (90%   доля   в   Уставном капитале ООО «ГлавМедиа») Малтыз Владимир Евгеньевич одновременно являлся специалистом коммерческого отдела ООО «ГлавМедиа» и начальником коммерческого отдела 000 «АКМ» - в 2005 году, а в 2006 году он являлся директором ООО «ГлавМедиа» и начальником коммерческого отдела ООО «АКМ». В декларациях, подаваемых в 2005-2006 г.г. ООО «АКМ» и ООО «ГлавМедиа» указано должностное лицо - Половной Кирилл Юрьевич. Данные факты подтверждают, по мнению инспекции, взаимозависимость лиц в ООО «Главмедиа» и ООО «АКМ».

3) ООО «ГлавМедиа» Приказом от 08.04.2005 № 9-Л с 08.04.2005 увольняет своих работников по собственному желанию, а ООО «АКМ» с 11.04.2005 принимает их на работу, что подтверждается реестрами сведений о доходах физических лиц и справками о доходе физического лица. Фактически работники продолжали работать в прежних должностях Заказчика и выполнять свои трудовые функции, что и до увольнения.

По мнению инспекции, заявителем была искусственно создана схема в целях уклонения от налогообложения единым социальным налогом с выплат заработной платы, источником которой было ООО «Главмедиа», перечислявшее эти средства ООО «АКМ» в качестве оплаты за услуги по договору предоставления услуг персонала.

Заявитель указывает, что увольнение сотрудников из ООО «ГлавМедиа» 08.04.05г. было связано с ухудшением финансового состояния предприятия и невозможностью исполнять последним взятых на себя обязанностей по трудовым договорам. Поскольку в штате общества отсутствовали сотрудники, способные выполнять необходимый объем работы, то заявитель на основании заявок привлекал персонал ООО "АКМ". Исполнитель оформлял данные правоотношения путем издания соответствующих направлений на каждого работника с указанием периода направления и отзывов. Поскольку на начальном этапе не был сформирован план развития общества и определены все направления его деятельности, то советом директоров ООО «ГлавМедиа» принято решение о сокращении части персонала и поиске временного контрагента, способного предоставить требуемый организации персонал для выполнения краткосрочных задач. Согласно доводам представителя заявителя, переход уволенного персонала именно в ООО «АКМ» объясняется тем, что в тот момент указанная организация на долговременной основе работала с ООО «ГлавМедиа» и была осведомлена о сложившей в обществе финансово-экономической ситуации. Кроме этого, ООО «АКМ», в том числе занималась деятельностью в сфере рекламы, в связи с чем нуждалось в квалифицированных сотрудниках, имеющих соответствующий опыт. Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия руководством ООО «АКМ» решения о приглашении части уволенного из ООО «ГлавМедиа» персонала в ООО «АКМ». Большинство окладов сотрудников при переходе из ООО «ГлавМедиа» в ООО «АКМ» увеличились, что следует из расчетных ведомостей.  

Согласно пункту 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков (организаций, производящих выплаты физическим лицам) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера (пункт 3 Постановления N 53).

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ряда налогов, в том числе ЕСН. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении N 12418/08, по результатам пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 01.08.2008 по делу N А72-8549/07-12/231, определил правовую позицию по рассматриваемому вопросу.

В Постановлении N