Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n А32-6113/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

12418/08 указано, что "наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций позволяют сделать вывод о том, что имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН. Деятельность общества, связанная с заключением с организациями, созданными им же и применяющими УСН, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН".

Таким образом, доводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении, а также представленные по настоящему делу доказательства подлежат оценке с учетом указанной правовой позиции.

Выполняя обязательные указания  данные кассационной инстанцией в постановлении от 27.07.09г. по настоящему делу о проверке причин увольнения основной части квалифицированного работающего персонала общества и переходе его в ООО "АКМ", и необходимости оценки имеющегося в деле штатного расписания на 2005 год, т.е. на момент заключения договора по предоставлению персонала судом установлено, что 08.04.2005 по собственному желанию уволились 10 работников общества на основании приказа N 9-Л (Белик Н.Г., Гольстейн Э.В., Заводская С.Н., Ильинская А.А., Курченко М.Н., Малтыз В.Е., Стрелкова Г.Н., Сударкина В.В., Шийкина А.В., Щербак А.В.), 29.04.05г. по собственному желанию уволился 1 работник на основании приказа №13-Л (Глухова Ю.Л.), 31.05.05г. по собственному желанию уволился 1 работник на основании приказа №17-Л (Перепелица В.Г.), 01.08.05г. по собственному желанию уволились 2 работника на основании приказа №22-Л (Пушечкина Т.С., Феодосиади Т.И.) (т. 3 л.д. 35-46)

Кроме того, судебной коллегией установлено, что в рассматриваемый период по собственному желанию уволились из ООО «ГлавМедиа» еще 15 работников, которые не были приняты на работу в ООО «АКМ» (т. 3 л.д. 34-45), что не оспаривается инспекцией и подтверждается представленным перерасчетом ЕСН.

ООО "АКМ" приняло на работу 14 уволенных работников, при этом, принятие на работу производилось не в один день, а в течение длительного периода с апреля по август 2005г., что подтверждено реестрами сведений о доходах физических лиц и справками о доходах физических лиц.

Таким образом, заключение договора об оказании услуг по предоставлению персонала от 11.04.2005 не было однозначным следствием приема на работу в ООО "АКМ" работников уволившихся их ООО «ГлавМедиа».

Общество (заказчик) и ООО "АКМ" (исполнитель) заключили договоры об оказании услуг по предоставлению персонала от 11.04.2005, от 01.01.2006.

Согласно п. 1.1 указанного договора исполнитель обязуется предоставить заказчику персонал (квалифицированных специалистов и рабочих) для участия в бизнес – процессе, управлении производством, а также для выполнения иных функций в рамках деятельности заказчика. В частности, исполнитель осуществляет управленческое (за исключением функций исполнительного органа – директора), бухгалтерское, правовое, коммерческое обслуживание заказчика, а также выполняет иные функции по обеспечению деятельности заказчика на основании его заявок.

Из п. 1.2 договора следует, что исполнитель выделяет и направляет заказчику необходимое количество своих работников, обладающих соответствующими знаниями и квалификацией.

В соответствии с п. 2.3 договора, работник исполнителя не подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации заказчика, а подчиняются лишь распоряжениям заказчика, касающимся его коммерческой деятельности.

Из п. 2.5 договора следует, что исполнитель вправе в любое время, с предварительным уведомлением заказчика, заменить конкретного работника из числа предоставленных заказчику, если подобная замена не отразится на бизнес – процессе заказчика. Заказчик вправе потребовать замены любого работника исполнителя в случае неквалифицированного (или некачественного) выполнения этим работником своих трудовых функций.          

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Само по себе заключение и использование договора об оказании услуг по предоставлению персонала не означает деятельности организаций исключительно на получение ими налоговой экономии.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в штате ООО «ГлавМедиа» перед увольнением части персонала числилось 36 сотрудников в 5 структурных подразделениях, включая маркетинг, дизайн, офис менеджмент, юридический отдел и другие.

29 сотрудников были уволены, из них только 14 трудоустроились в ООО «АКМ», в связи с чем, в штате организации остались директор, главный бухгалтер, начальник коммерческого отдела, заместитель по работе с корпоративными клиентами, дизайнер, водитель, кассир, то есть персонал, ответственный за текущую деятельность организации, ее бесперебойное функционирование, осуществление основных функций предприятия.

Судебной коллегией исследованы виды деятельности ООО «ГлавМедиа» и установлено, что общество осуществляет полиграфическую, издательскую деятельность, изготовление печатных форм, копирование звуко и видео записей, и ООО «АКМ» осуществляет виды деятельности – рекламная, исследование коньюктуры рынка, предоставление различных видов услуг, предоставление персональных услуг.

Из оборотно – сальдовой ведомости по счету 62 за 2005г., 2006г. ООО «АКМ» следует, что общество вело активную хозяйственную деятельность. ООО «ГлавМедиа» являлось одним из 20 контрагентов ООО «АКМ».

Таким образом, деловая активность ООО «АКМ» не свидетельствует, что общество было намерено создано в целях заключения договора об оказании услуг по предоставлению персонала и создания схемы для неуплаты ЕСН ООО «ГлавМедиа».

Инспекция встречную проверку ООО «АКМ» не проводила, сведений о том, что договоры об оказании услуг по предоставлению персонала, заключенные с ООО «ГлавМедиа» были единственными, не представила.

Кроме того, инспекция не опросила в порядке ст. 90 НК РФ 14 работников ООО «ГлавМедиа», которые после увольнения по собственному желанию трудоустроились в ООО «АКМ» и не выяснила у них причины увольнения.

Вместе с тем, в материалах дела имеются доказательства, которые подтверждают, что работники, принятые на работу в ООО «АКМ» получали заработную плату  в большем размере.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что из 29 уволившихся работников, трудоустроились в ООО «АКМ» только 14. После прекращения действия договора об оказании услуг по предоставлению персонала, работники не возвращались на работу в ООО «ГлавМедиа», что также свидетельствует о не формальности заключенного договора.        

Судом исследованы  отчеты о предоставлении персонала, из которых следует, например, что за период с 01.01.07 по 31.01.07г. были задействованы 24 человека с максимальным количеством рабочих дней – 17, за период с 01.02.07г. по 28.02.07г. были задействованы 23 человека с максимальным количеством рабочих дней – 19, за период с 01.04.07г. по 31.04.07г. были задействованы 23 человек с максимальным количеством рабочих дней – 21, при этом бухгалтер Шайкина А.В. работала только 1 день, офис-менеджер 6 дней, специалисты коммерческого отдела работали по 3, 6, 14, 16 дней, за период с 01.05.07г. по 31.05.07г. были задействованы 20 человек с максимальным количеством рабочих дней – 21, при этом зам. директора работала 11 дней, за период с 01.06.07г. по 30.06.07г. были задействованы 18 человек с максимальным количеством рабочих дней – 20, с 01.11.05г. по 30.11.05г. было задействовано 38 работников, при этом маркетологи использовались 9 и 10 дней, дизайнер Губанов А.А. 3 дня, юрист 11 дней, остальные работали 21 день и т.д.

Таким образом, большинство работников, которые ООО «АКМ» направлялись в ООО «ГлавМедиа» для исполнения условий договора о предоставлении персонала, ранее в ООО «ГлавМедиа» не работали.

Кроме того, из отчетов о предоставлении персонала, из заявок и писем о направлении персонала, из предложений об отзыве работников, и писем об отзыве работников следует, что персонал менялся в спорном периоде, работал не только в ООО «ГлавМедиа», но и в ООО «АКМ» (т. 3 л.д. 54-126), поскольку работники в ООО «ГлавМедиа» работали не полный рабочий месяц, а по мере необходимости,  что свидетельствует об отсутствии какой – либо схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов.   

По вопросу целесообразности и экономической обоснованности услуг по предоставлению работников в наем судом первой инстанции правильно установлено, что, работая по договору аутсорсинга с ООО «АКМ», заявитель получил квалифицированный персонал, необходимый для выполнения конкретных задач, услуги которого имелась возможность оплачивать с рассрочкой платежа, не создавая задолженности перед сотрудниками и бюджетом.

Выгода заявителя заключается также и в том, что при такой ситуации не имеется необходимости администрировать работу целого коллектива (отпуска, временная нетрудоспособность работников, декретные отпуска, выплаты в государственные внебюджетные фонды и т.д.).

Таким образом, ООО «АКМ» фактически осуществляло часть функций управляющей компании заявителя, что допускается законом.

Из представленных в материалы дела документов следует, что перечень необходимых сотрудников ежемесячно изменялся в зависимости от потребностей заявителя, в связи с чем, по итогам проверяемых периодов получен экономический эффект, который обусловлен не только снижением размера ЕСН, подлежащего уплате в бюджет, но и уменьшением других производственных расходов.

Целью создания любой коммерческой организации является получение прибыли, в связи с чем, поиск путей оптимизации затрат является целью любой законно функционирующей организации.

В данном случае, уменьшение размера ЕСН частично компенсировалось увеличением налога на прибыль организаций.

Всесторонне, полно, объективно рассмотрев представленные документы, оценив их во взаимосвязи и в совокупности (в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции правильно установил, что заключение договора о предоставлении персонала не носило формального характера, и объективных доказательств   недобросовестности в действиях налогоплательщика инспекцией не представлено, а также "схемы" уклонения Общества от уплаты единого социального налога с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Представленными в материалы дела документами (копями приказов от 05.11.2004 № 1, от 28.02.2006 № 2) подтверждается, что Половной К.Ю. являлся директором ООО «ГлавМедиа» в период с 05.11.2004 по 28.02.2006.

Однако, начиная с 28.02.2006 и по настоящее время обязанности директора ООО «ГлавМедиа» возложены на Малтыз В.Е.

Кроме  этого,  заявителем  в  материалы  дела  представлены  копии  приказов от 13.01.2005 № 1, от 28.02.2006 № 2, от 28.02.2006 № 1, из которых следует, что Половной К.Ю. исполнял обязанности генерального директора ООО «АКМ» в период с 13.01.2005 по  28.02.2006.

С 28.02.2006 по настоящее время директором указанной организации является Миронов М.И., не имеющий никакого отношения к ООО «ГлавМедиа».

В представленной в материалы дела копией приказа об увольнении от 28.02.2006 № 11-Л подтверждается, что Малтыз В.Е. по собственному желанию уволен из ООО «АКМ» 28.02.2006.

Судом первой инстанции правильно установлено, что учредителями ООО «ГлавМедиа» являются Малтыз В.Е. (90%) и Маврин Б.Г. (10%), в то время как единственным учредителем ООО «АКМ» является Маслов Д.В.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что тот факт, что  незначительный   промежуток   времени   ООО   «АКМ»   и ООО «ГлавМедиа» возглавляло одно и то же лицо, а нынешний руководитель заявителя одновременно работал в ООО «АКМ» сам по себе еще не свидетельствует о незаконной взаимозависимости указанных организаций, и, тем более, о том, что путем заключения договоров аренды персонала заявитель умышленно создавал схему ухода от уплаты ЕСН.

Судом первой инстанции правильно установлено и не оспаривается налоговым органом, что ООО «АКМ» является действующей организацией, не имеет признаков фирмы - однодневки и самостоятельно осуществляет финансово-хозяйственную деятельность.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы инспекции о том, что заявитель и ООО «АКМ» зарегистрированы по одному и том же адресу (г. Краснодар, ул. Уральская 99) и имеют один и тот же номер контактного телефона, поскольку налоговый орган не мог не знать о том, что фактическим адресом ООО «ГлавМедиа» является: г. Краснодар, ул. Рашпилевская 136. При этом ООО «АКМ» по данному адресу не располагается. В связи с чем, из представленных в материалы дела документов не представляется сделать однозначный вывод о незаконной взаимозависимости ООО «ГлавМедиа» и ООО «АКМ».

Обе стороны спорной сделки являются реально действующими организациями, располагающимися по своим адресам, состоящими на учете в налоговых органах, регулярно отчитывающимися перед ними о своей финансовой деятельности, сдающими налоговую отчетность и уплачивающими обязательные платежи.

Ввиду того, что, начиная с 2007 года, финансовое положение общества улучшилось, заявитель принял на работу необходимых ему сотрудников, поэтому с 2007 года организацией прекращено использование персонала ООО «АКМ».

Доказательств того, что деятельность ООО «АКМ» заключалась только в предоставлении персонала ООО «ГлавМедиа», либо того, что после прекращения взаимоотношений с заявителем ООО «АКМ» прекратило свою деятельность, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, инспекцией не доказано, что для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Ссылка подателя жалобы на наличие судебных прецедентов в виде трех постановлений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (от 25.02.2009 N 12418/08, от 28.04.2009 N 17643/08, от 30.06.2009 N 1229/09) судом апелляционной