Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2008 по делу n А32-660/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                             дело № А32-660/2007-11/36-26/422

31 марта 2008 г.                                                                                  15АП-1546/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Шанченко А.В. по доверенности от 30.01.2007г.

от заинтересованного лица: не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Строенко Геннадия Анатольевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 05.02. 2008 г. по делу № А32-660/2007-11/36-26/422

принятое в составе судьи Ветер И.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Строенко Геннадия Анатольевича

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Строенко Геннадий Анатольевич обратился в Арбитражный суд Краснодарского края  с заявлением о признании недействительным решения ИФНС РФ по г. Геленджику Кранодарского края от 18.12.06 г. № 90 о привлечении к налоговой ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах в части доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также пеней и штрафов, приходящихся на суммы доначисленных налогов. Решением от 06.04.2007 г. предпринимателю отказано в удовлетворении требований. Постановлением суда апелляционной инстанции решение от 06.04.2007 г. было отменено в части. Постановлением ФАС СКО от 18.10.2007 г. решение суда первой инстанции от 06.04.2007 г. и постановление апелляционной инстанции от 16.07.2007 г. отменены. В части признания недействительным решения налоговой инспекции о начислении индивидуальному предпринимателю 75 456,12 руб. штрафа по ЕСН за 2003 г. и отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа о начислении 92 181 руб. штрафов по НДФЛ за 2003 год – дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции указал суду первой инстанции рассмотреть вопрос о наличии вины налогоплательщика в неуплате сумм налогов при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов, и обоснованности применения к предпринимателю правовых норм о налоговой ответственности применительно к деятельности, связанной с реализацией товара с использованием безналичной формы расчетов в 2003 году, и налогообложением доходов от этой деятельности.

В процессе нового рассмотрения дела индивидуальный предприниматель уточнил требования в порядке ст. 49 АПК РФ: просил суд признать недействительным решение ИФНС РФ по г. Геленджику Краснодарского края от 18.12.2006 года № 90 в части привлечения к налоговой ответственности: по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2003 год в виде штрафа в размере 5 030,40 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2003 год в виде штрафа в размере 6 145,40 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2003 год в виде штрафа в размере 70 425,72 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2003 год в виде штрафа в размере 86 035,60 руб. От требования о признании недействительным решения налоговой инспекции в части взыскания налоговой санкции по НДФЛ в размере 312 рублей заявитель отказался. В указанной части производство по делу было прекращено судом на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.02.2008 года в удовлетворении требований предпринимателя отказано. Судебный акт мотивирован следующим. Выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений финансовых и налоговых органов, адресованных другим лицам, не исключает вину лица в совершении налогового правонарушения. Кроме того, письменные разъяснения, которыми руководствовался налогоплательщик, не имеют нормативного характера, следовательно, их применение осуществляется исключительно под ответственность налогоплательщика. При таких обстоятельствах привлечение индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ является правомерным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить. Полагает, что суд первой инстанции не выполнил указание суда кассационной инстанции и не исследовал вопрос, касающийся вины налогоплательщика в совершении налоговых правонарушений. Предприниматель считает необоснованным привлечение его к налоговой ответственности по . 1 ст.122, п. 2 119 НК РФ, поскольку, применяя систему налогообложения в виде ЕНВД, он руководствовался разъяснения МНС России, что в силу ст. 111 НК РФ исключает его вину в совершении налоговых правонарушений.

ИФНС по г. Геленджику Краснодарского края в судебное заседание не явилась, в судебное заседание направлен отзыв, в котором инспекция просит оставить решение суда без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что на основании решения руководителя ИФНС РФ по г. Геленджику Краснодарского края от 20.06.2006 г. № 499/20 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Строенко Г.А. по вопросам соблюдения налогового законодательства РФ, правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2006 г. В ходе проверки был установлен и зафиксирован в акте выездной налоговой проверки от 18.10.2006 № 85 факт неполной уплаты предпринимателем Строенко Г.А. налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2004 г. в сумме 5 915 руб., за 2005 г. в сумме 9 437 руб., неуплаты НДС за 4 квартал 2003 г. в сумме 2580 руб., неуплаты ЕСН за 2003 г. в сумме 25 152,04 руб. (в том числе: ПФ РФ - 18321,76 руб., ФФОМС -361,51 руб., ТФОМС - 6468,77 руб.), неуплаты НДФЛ за 2003 г. в сумме 30 727 руб. В результате неполной уплаты налогов налоговым органом начислены штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2004 г. в сумме 1 183 руб. (5 915 руб. х 20%), за 2005 г. в сумме 1 887,4 руб. (9 437 руб. х 20%), за неуплату НДС за 4 квартал 2003 г. в сумме 516 руб. (2 580 руб. х 20%), за неуплату ЕСН за 2003 г. в сумме 5 030,4 руб. (25 152,04 руб. х 20%) (в том числе: ПФ РФ ­3664,35 руб., ФФОМС - 72,3 руб., ТФОМС - 1 293,75 руб.), за неуплату НДФЛ за 2003 г. в сумме 6 145,4 руб. (30 727 руб. х 20%). За несвоевременную и неполную уплату налогов, подлежащих уплате в бюджет, в соответствии со статьей 75 НК РФ налоговым органом начислены пени, в том числе: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за 2004 г. в сумме 894,17 руб., за 2005 г. в сумме 2 140,76 руб., по НДС в сумме 35 723,22 руб., по ЕСН в сумме 12 425,11 руб. (в том числе: ПФ РФ - 9 050,95 руб., ФФОМС - 178,59 руб., ТФОМС -3 195,57 руб.), по НДФЛ в качестве налогоплательщика в сумме 11 268,21 руб. Кроме того, в ходе проверки был выявлен факт неправомерного неперечисления НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, за 2003 г. в сумме 1 560 руб., в результате чего налоговым органом начислены штрафные санкции по СТ. 123 РФ по НДФЛ за 2003 г. в размере           312 руб.  Также в ходе проверки установлен факт не представления предпринимателем Строенко Г.А. деклараций по НДС за 3 и 4 кварталы 2003 г., по УСН за 2004 г., по ЕСН за 003 г., по НДФЛ за 2003 г. В связи с чем налоговым органом начислены штрафные санкции по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по НДС за 3 квартал 2003 г. в виде штрафа в размере 60 395,56 руб., по НДС за 4 квартал 2003 г. в виде штрафа в размере 7 998 руб., по УСН за 2004 в виде штрафа в размере 9 464 руб., по ЕСН за 2003 г. в виде штрафа в размере 70 425,72 руб., по НДФЛ за 2003 г. в виде штрафа в размере 86 035,6 руб.

Решением Инспекции ФНС РФ по г. Геленджику Краснодарского края от 18.12.2006№ 90 предприниматель Строенко Г.А. привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе: по п. 1 СТ. 122 НК РФ: за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2004 г. в виде штрафа в размере 1 183 руб.; за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2005 г. в виде штрафа в размере 1 187 руб. 40 коп.;  за неуплату НДС за 4 кв. 2003 г.  в виде штрафа в размере 516 руб.; за неуплату ЕСН за 2003 г. в виде штрафа в размере 5 030 руб. 40 коп.; за неуплату НДФЛ за 2003 г. в виде штрафа в размере 6 145 руб. 40 коп.; по ст.. 123 НК РФ: за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц за 2003г. в виде штрафа в размере 312 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 3 кв. 2003 г. в виде штрафа в размере 60 395 руб. 56 коп.; за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2003 г. в виде штрафа в размере 7 998 руб.; за непредставление налоговой декларации по УСН за 2004 г. в виде штрафа в размере 9 464 руб.; за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2003 г. в виде штрафа в размере 70 425 руб. 72 коп.; за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2003 г. в виде штрафа в размере 86035 руб. 60 коп. Подпунктом «б» п. 2.1 решения предпринимателю предлагалось уплатить не полностью уплаченные налоги, в том числе: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2004 г. в сумме 5 915 руб., за 2005 г. в сумме 9 437 руб., НДС в сумме 64 679 руб. 44 коп. за 1-4 кв. 2003 г., ЕСН за 2003 г. в сумме 25 152 руб. 04 коп., НДФЛ с доходов предпринимателя в сумме 30 727 руб. Подпунктом «в» п. 2.1 решения предпринимателю предлагалось уплатить пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе: единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в сумме 3 064 руб. 01 коп. за 2004 т 2005 годы, НДС за 1-4 кварталы 2003 г. - 35 723 руб. 22 коп., ЕСН за 2003 г. - 12 425 руб. 11 коп., НДФЛ в качестве налогоплательщика- 11 268 руб. 21 коп.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно статье 44 Кодекса обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

С 01.01.2003 Федеральным законом от 24.07.2002 N 104-ФЗ введена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации в перечень видов деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, включена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Следовательно, продажа товаров по безналичному расчету, осуществляемая предпринимателем в 2003-2005 годах, не является розничной торговлей в целях налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что в проверяемый период предприниматель осуществлял реализацию запасных частей и аксессуаров для автомобилей по безналичному расчету. При указанных обстоятельствах налоговый орган правомерно принял решение о начислении предпринимателю налогов по общей системе налогообложения по доходу, полученному от продажи товаров по безналичному расчету, а также взыскании пени за их неуплату.

Между тем, отказывая заявителю в удовлетворении требований о признании решения налоговой инспекции недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1. ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ, судом первой инстанции не учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным Кодексом.

Статья 111 НК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно п.3 ст.111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, являются выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом  или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции.

Из пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ № 5 от 28.02.2001 г. «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ» следует, что в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны давать разъяснения о порядке исчисления и уплаты налогов и сборов. В силу подпункта 3 пункта 1 статьи111 Кодекса выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, является обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика