Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2008 по делу n А32-6689/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

-

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А32-6689/2007-56/158

31 марта 2008г.                                                                                      № 15АП-704/2008

Резолютивная часть постановления объявлена              25 марта 2008г.

Полный текст постановления изготовлен                      31 марта 2008г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: Никитенко Ю.Н., паспорт № 0302 920744, выдан ПВС УВД Западного округа г. Краснодара 29.04.2002г.

от заинтересованного лица: Коваленко А.В. – представитель по доверенности от 29.12.2007г. № 05-07/3024, удостоверение № 256846

от Управления ФССП по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 70397, 70398)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 1 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 ноября 2007г. по делу № А32-6689/2007-56/158

по заявлению индивидуального предпринимателя Никитенко Юрия Николаевича

к  заинтересованному лицу ИФНС России № 1 по г. Краснодару

к Управлению Федеральной Службы судебных приставов по Краснодарскому краю (Отделу судебных приставов по Западному округу г. Краснодара по Краснодарскому краю)

о признании недействительными решения от 29.12.2006г. № 891, требования от 22.01.2007г. № 188039, решения от 17.01.2007г. № 11-40/2279, требования от 16.01.2007г. № 10638, незаконными действий заместителя начальника ИФНС России  № 1 по г. Краснодару Кулиш Л.В.

принятое в составе судьи Фефеловой И.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Никитенко Юрий Николаевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к  ИФНС России № 1 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании недействительными: решения от 29.12.2006г. № 891 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности,  требований об уплате налогов от 22.01.2007г. № 188039 и от 16.01.2007г. № 10638 об уплате налоговых санкций и решения от 17.01.2007г. №11-40/2279 о взыскании налоговых санкций, а также о признании  незаконными действий заместителя начальника налоговой инспекции Кулиш Л.В., выразившихся в отказе рассмотреть возражения по акту выездной налоговой проверки.

Кроме того, предприниматель просил признать незаконным постановление Краснодарского городского отдела Западного округа УФССП по Краснодарскому краю о от 09.02.2007г. о возбуждении  исполнительного производства.

В судебном заседании от  27.06.2007г. предприниматель отказался от требований к Краснодарскому городскому отделу Западного округа УФССП по Краснодарскому краю о признании незаконным постановления от 09.02.2007г. о возбуждении  исполнительного производства (т. 1, л.д. 161).

Решением суда от 02 ноября 2007г. признаны недействительными решение налоговой инспекции от 29.12.2006г. № 891 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения»; от 17.01.2007г. № 11-40/2279 «О взыскании налоговой санкции»; требования от 22.01.2007г. № 188039  об уплате налогов, от 16.01.2007г. № 10638 об уплате налоговой санкции.

В части отказа от заявленных требований - производство по делу прекращено.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован  тем, что спорная денежная сумма является заемной и в силу подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит включению в налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 02 ноября 2007г. отменить, принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований. Из текста апелляционной жалобы следует, что решение суда обжалуется только в части удовлетворения заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции  не учел, что на основании выписок банка  на расчетный счет предпринимателя поступили денежные средства в размере 32 306 995 руб. Проверкой установлено, что выручка от розничной торговли составила 4 917 698,9 руб., в связи с этим доход предпринимателя за 2004г. составил 22 245 743 руб. и с октября 2004г. выручка предпринимателя превысила 15 000 000 руб. поэтому в силу п. 4 ст. 346.13 НК РФ предприниматель считается  перешедшим на общий режим налогообложения  с начала того квартала, в котором допущено  это превышение.

Документы на основании которых суд первой инстанции сделал вывод о том, что  средства, зачисленные по инкассации являются заемными в ходе проверки представлены не были. Суд первой инстанции не исследовал в полном объеме представленные документы, а также подлинность существования граждан Клименко М.Л. и Сотник А.И., также суд не исследовал подлинность расписки и векселя.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебное заседание представитель Управления Федеральной Службы судебных приставов по Краснодарскому краю (Отдела судебных приставов по Западному округу г. Краснодара по Краснодарскому краю) не явился о времени месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление № 70397, 70398).

Представитель налоговой инспекции и предприниматель не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие не явившегося представителя службы судебных приставов, извещенной надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя службы судебных приставов, уведомленной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Предприниматель заявил ходатайство о приобщении к материалам дела подлинных договоров займа на 3 листах.

Представитель налоговой инспекции не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Протокольным определением заявленное предпринимателем ходатайство удовлетворено.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснив, что по данным выписки с расчетного счета индивидуального предпринимателя выручка превышает 15 млн. руб., следовательно, упрощенная система налогообложения не подлежит применению. Просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований.

Предприниматель поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение суда оставить без изменения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку индивидуального предпринимателя Никитенко Ю.Н. по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г., по результатам которой составлен акт проверки от 24.11.2006г. № 13-19/799 (т. 1, л.д. 30-52).

Не согласившись с доводами проверяющих, изложенными в акте проверки предприниматель представил 20.12.2006г. возражения.

Предприниматель не участвовал в рассмотрении возражений налогоплательщика и материалов проверки, что следует из протокола от 28.12.2006г. (т. 1, л.д. 22-23).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя заместителем начальника налоговой инспекции 29.12.2006г. принято решение № 891 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 237 278 руб., а также доначислены суммы не полностью уплаченных налогов (сборов) в общей сумме  6 186 398 руб. и пени в сумме 1 393 007,67 руб. (т.1, л.д. 10-15).

Требованиями от 22.01.2007г. № 188039 и 16.01.2007г. № 10638 предпринимателю предложено уплатить в сроки до 01.02.2007г. и 26.01.2007г. недоимку по налогам и пени и штрафам (т. 1, л.д. 18-20).

Решением от 17.01.2007г. в соответствии с положениями ст. 103.1 НК РФ произведено взыскание налоговой санкций до 5 тыс. руб. (т. 1, л.д. 21).

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части признания недействительными решения налоговой инспекции от 29.12.2006г. № 891 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения»; от 17.01.2007г. № 11-40/2279 «О взыскании налоговой санкции»; требований от 22.01.2007г. № 188039  об уплате налогов, от 16.01.2007г. № 10638 об уплате налоговой санкции.

Пунктом 4 ст. 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 НК РФ предприниматель применяет упрощенную систему налогообложения. В соответствии со статьей 346.14 НК РФ под объектом налогообложения признаются, доходы, а также доходы, уменьшенные на величину расходов.

Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ организации при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ. В соответствии с пп 10 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налогооблагаемой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

В ходе выездной налоговой проверки проверяющими установлено, что предприниматель получил доход за 2004 год в сумме 22 245 743 руб., в том числе за январь-октябрь выручка составила 15 139 854 руб., т.е. с октября месяца выручка превысила 15 000 000 рублей и составила за 9-ть месяцев -12 935 592 руб. и за 4 кв. - 9 310 151 руб.

На основании указанных обстоятельств налоговой инспекцией сделан вывод о том, что Никитенко Ю.Н. с 4 кв. 2004 года перешел на общий режим налогообложения, т.к. по итогам налогового периода получил доход свыше 15 млн. руб.

Сумма дохода за 2004 год была установлена в результате анализа выписки банка о движении денежных средств по  расчетному счету № 40802810000110003799 из чего было выявлено, что всего на расчетный счет предпринимателя поступило 32 306 995 рублей. Из них: 5 859 170 руб. - сдано в кассу банка, 7 261 262 руб. - выручка от реализации по безналичному расчету, 406 363 руб. - возврат денежных средств, 18 780 200 руб. -зачислено по инкассации (приложение к делу).

Однако, как следует из материалов дела, Никитенко Ю.Н. в 2004 году получил денежные средства в виде займов от гр. Клименко М.Л. в сумме 10 000 000 руб., что подтверждается распиской от 01 марта 2004 года и гр. Сотник А.И. в сумме 9 000 000 руб., что подтверждается векселем от 12 февраля 2004 года (т. 2, л.д. 21-23).

Из представленных материалы дела возражений предпринимателя следует, что он указывал о том, что денежные средства в размере 17 608 796,1 руб. являются заемными денежными средствами, следовательно, не являются доходом от предпринимательской деятельности. Денежные средства, поступившие в 2004 году на расчетный счет предпринимателя в сумме 17 608 796, 10 руб. из всей суммы поступившей через инкассацию (18 780 200 руб.) состояли из личных и заемных средств, т.е. не являлись доходами от предпринимательской деятельности.

Предприниматель представил в суд апелляционной инстанции подлинный договор беспроцентного займа от 15.02.2004г., заключенный с Клименко М.Л. и подлинный договор займа от 12.02.2004г. с Сотник А.И. В соответствии с указанными договорами Никитенко Ю.Н., как физическое лицо, получил 19 000 000 руб.

Налоговая инспекция не представила доказательств того, что указанная сумма является доходом от предпринимательской деятельности и подлежит налогообложению.

Довод