Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 по делу n А53-10611/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-10611/2009

28 января 2010 г.                                                                                15АП-9371/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Н.И. Корневой, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца: Кулик С.В. по доверенности от 01.10.2009;

от ответчика: Демченко В.Е. по доверенности

от третьего лица: не явился, уведомлен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Масложиркомбинат "Армавирский"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.08.2009 г. по делу № А53-10611/2009

по иску открытого акционерного общества  "Масложиркомбинат "Армавирский"

к ответчику ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации"

о понуждении заключить договор в редакции истца,

принятое в составе судьи Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Масложиркомбинат «Армавирский» (далее-общество) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к Федеральному государственному предприятию «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее- предприятие, ФГП ВО ЖДТ России) об обязании ответчика заключить договор № 6/НОР-2/ от 03.03.2009г. на оказание услуг по сопровождению и охране вагонов, контейнеров с грузами в пути следования при перевозке железнодорожным транспортом в  в редакции ОАО «Масложиркомбинат «Армавирский» в соответствии с нормативными актами, регулирующими железнодорожные перевозки опасных грузов.

Определением от 27.04.09г. дело № А-32-6560/09-22/125 было передано по подсудности в Арбитражный суд Ростовской области. При принятии Арбитражным судом РО данного дела к своему производству ему был присвоен номер А53-10611/09.

Решением суда от 25.08.2009г. в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что ранее заключенный между сторонами договор от 01.01.08г № 6/НОР-2/379 не расторгнут, кроме того, понуждение к заключению договора не допускается, обязанность по заключению договора у ответчика отсутствует, ФГП ВО МПС России не является субъектом естественной монополии, истец вправе заключить договор с любой из организаций, оказывающих услуги по сопровождению и охране грузов в пути следования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Масложиркомбинат «Армавирский» обжаловало его в порядке  главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации(далее-АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель просил отменить решение суда, считая, что судом допущены нарушении норм материального права, а выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы общество сослалось на то, что договор от 01.01.08г № 6/НОР-2/379 расторгнут с 03.03.2009г. в одностороннем порядке ответчиком, что допускалось по условиям названного договора. По мнению заявителя, суд не учел то обстоятельство, что проект договора был направлен истцом в связи с намерением ответчика изменить условия договора, однако от подписания договора на условиях, предложенных обществом предприятие отказалось. Заявитель также полагает необоснованным вывод суда о том, что заключение данного договора не является обязательным для сторон, поскольку грузы, принадлежащие истцу, являются опасными и подлежат перевозке только в сопровождении, истец не имеет права отказаться от оказания услуг по охране грузов. Суд также не учел, что предприятие фактически продолжает оказывать обществу данные услуги только в порядке исполнения определения суда по данному делу о принятии обеспечительных мер.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГП ВО ЖДТ России  в лице филиала на СКжд отклонило доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в нем, указав, что у ответчика отсутствует обязанность по заключению спорного договора, при этом истец не лишен возможности осуществлять самостоятельно сопровождение грузов в форме постоянного сопровождения или заключить договоры на оказание соответствующих услуг с другими лицами на выгодных для него условиях.

Рассмотрение дела в апелляционной инстанции откладывалось для представления сторонами обоснования своей позиции по указанным в исковом заявлении пунктам договора в предложенной  обществом редакции.

Изучив материалы дела и оценив доводы сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд  считает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом установлено, что 01.01.08г. между истцом и ответчиком был заключен договор № 6/НОР-2/379 на оказание услуг по сопровождению и охране вагонов (контейнеров) с грузами в пути следования при перевозке железнодорожным транспортом.  В соответствии с пунктами 10.1-10.2 срок действия договора - один календарный год, в случае, если ни одна из сторон не заявит своего намерения прекратить действие по договору за один месяц до срока его окончания, то договор считается пролонгированным на каждый последующий календарный год на прежних условиях. Таким образом, договор, заключенный 01.01.08г. считается автоматически пролонгированным до 31.01.09г.

26.01.09г. ответчик направил в адрес истца уведомление о расторжении договора № 6/НОР-2/379, соглашение о его расторжении и два экземпляра нового договора на оказание услуг № 6/НОР-2/ с предложением их подписать.

В связи с тем, что письмо о перезаключении договора поступило в адрес ОАО «МЖК «Армавирский» 26.01.09г., то есть по истечении срока, в течение которого согласно пункту 10.2 указанного договора сторона должна была уведомить другую сторону о расторжении договора, общество письмом от 28.01.09г.  № 89 сообщило об отказе от расторжения договора и его перезаключения, указав, что считает договор № 6/НОР-2/379 действующим до 31.12.09г.

02.02.09г. в адрес истца поступило уведомление № 46 от 30.01.09г., в котором предприятие сообщило о досрочном расторжении пролонгированного договора с 03.03.09г. и предложило обществу при наличии на то его воли заключить новый договор на иных условиях с учетом существенного изменения порядка расчетов.

В свою очередь общество письмом от 26.02.09 № 215 направило договор на сопровождение и охрану опасных грузов в новой редакции.

В ответ на предложение истца  ответчик 04.03.2009г. направил ему на согласование типовой договор на оказание услуг по сопровождению и охране вагонов (контейнеров) с грузами в пути следования при перевозке железнодорожным транспортом, указав, что в случае отказа общества от подписания договора в редакции ответчика истцу необходимо принять меры к заключению договора с любой другой экспедиторской или охранной организацией или осуществлять сопровождение груза силами своих проводников.

Полагая, что договор в предлагаемой ответчиком редакции в части пунктов 3.2.5; 3.3; 3.5.1; 4.5 и 5.3 противоречит действующему законодательству, и ссылаясь на то, что отказ предприятия от заключения договора на иных условиях нарушает права общества, которое не вправе осуществлять перевозку принадлежащих ему грузов без сопровождения, поскольку они являются опасными грузами, ОАО «МЖК «Армавирский»обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о понуждении ответчика заключить договор в редакции общества.

При рассмотрении спора суд первой инстанции исходил из того, что договор от 01.01.08г № 6/НОР-2/379 является действующим, поскольку расторжение договора в одностороннем порядке может привести к образованию убытков у истца, кроме того оснований для понуждения ответчика к заключению договора не имеется, поскольку предприятие не является субъектом естественной монополии  и не включено в реестр естественных монополий.

Между тем, апелляционная инстанция полагает, что судом необоснованно не учтено то обстоятельство, что правомерность направления предприятием уведомления от 02.02.09г об одностороннем расторжении  договора  обществом не оспаривается, при этом обе стороны считают договор расторгнутым с 03.03.09г. в связи с изменением условий, о чем указано ОАО «МЖК «Армавирский» в исковом заявлении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

По смыслу действующего законодательства спорный договор, предлагаемый к заключению истцом, отвечает признакам публичного договора ввиду следующего.

Согласно статье 17 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перечень грузов (за исключением воинских грузов), требующих обязательного сопровождения и охраны в пути следования, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области внутренних дел. Охрана таких грузов обеспечивается грузоотправителем, грузополучателем или уполномоченными ими лицами по договору. Перевозки грузов с сопровождением осуществляются в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Принадлежащие истцу грузы, подлежащие перевозке, являются опасными и в соответствии с пунктом 1.5 Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам, при перевозке подлежат обязательному сопровождению и охране, что грузоотправителей  не оспаривается ответчиком. Таким образом, заключение соответствующих договоров на указанные грузы для общества является обязательным условием перевозки.

Согласно пункту 2 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утвержденных приказом МПС РФ от 18.06.2003г № 38, сопровождение грузов проводниками производится непрерывно и может осуществляться двумя способами: постоянным и сменным.

Постоянное сопровождение грузов осуществляется одними и теми же проводниками без смены в пути следования от железнодорожной станции отправления до железнодорожной станции (далее - станция) назначения груза.

Сменное сопровождение грузов осуществляется со сменой проводников в пути следования грузов. Такое сопровождение груза осуществляется ведомственной охраной. В этом случае сменные проводники ведомственной охраны являются лицами, уполномоченными грузоотправителем, грузополучателем на сопровождение груза в пути следования на основании соответствующего договора.

В силу приведенной нормы сменное сопровождение грузов может осуществляться только ведомственной охраной, которой в понимании пункта 1 Правил является ведомственная охрана железнодорожного транспорта России и иных федеральных органов исполнительной власти.

Законодательством не установлено какого-либо преимущества или императивности для сменного или постоянного сопровождения. Однако, в силу приведенной выше нормы статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации для коммерческой организацией которая по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится услуги по сменному сопровождению груза, заключение соответствующего договора является обязательным. Отказ от заключения коммерческой организацией от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги согласно пункту 3 названной статьи не допускается.

Как следует из представленной Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) по запросу истца информации (письмо от 19.11.2009г. № АЦ/41097 ), ФГП  «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, согласно выписке из реестра доля предприятия на рынке 50% и более.

При таких условиях  апелляционной инстанцией признается ошибочным вывод суда о том, что истец не лишен возможности заключить договор с любой из организаций, оказывающих услуги по сопровождению и охране грузов в пути следования ж/д транспортом.

В то же время апелляционная инстанция полагает, что в данном случае спор между сторонами возник не в связи с отказом ФГП ВО ЖДТ России от заключения с обществом  договора как такового,  поскольку предприятие не уклоняется от заключения договора с истцом, напротив, истец отклонил предложение ответчика о заключении договора на условиях, предложенных им. Исходя из содержания искового заявления, возникшие между сторонами разногласий касаются только перечисленных в нем пунктов договора, поскольку в остальном обе редакции договора (истца и ответчика) совпадают.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Поскольку судом первой инстанции не давалась оценка правомерности предложенной обществом редакции указанных выше пунктов договора и не выяснялась позиция ответчика по данным вопросам, апелляционной инстанцией было предложено предприятию