Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу n А53-14857/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А53-14857/2009

29 января 2010 г.                                                                                15АП-12095/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания Соленцовой И.В.

при участии:

от ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: по доверенности от 27.01.2010 Бондаренко Ю.Е., по доверенности от 25.12.2009 Медная О.А.

от ИП Путилина С.Д.: по доверенности от 21.08.2009 Путилина И.В., Путилин С.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2009 г. по делу № А53-14857/2009

по заявлению ИП Путилина С.Д.

к заинтересованному лицу ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконными решений

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Путилин Сергей Дмитриевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) о признании незаконным решения инспекции от 16.02.2009 г. № 85 в той части, в которой оно оставлено в силе Управлением ФНС России по Ростовской области  (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 11.11.2009 г. решение от 16.02.2009 г. № 85, принятое инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в отношении индивидуального предпринимателя Путилина Сергея Дмитриевича, в части, оставленной без изменения решением Управления ФНС России по Ростовской области от 07.07.2009 г. № 15-14/1819, признано незаконным, как не соответствующее положениям Налогового кодекса РФ, в части доначисления 141 532 руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих пеней, за несвоевременную уплату этой суммы налога, и в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 14 882 руб. В остальной части заявление индивидуального предпринимателя Путилина Сергея Дмитриевича  оставлено без удовлетворения.

Решение мотивировано тем, что в НК РФ не содержится норм, устанавливающих порядок ведения раздельного учета в отношении тех показателей, влияющих на размер налоговой обязанности налогоплательщика, которые одновременно используются налогоплательщиком при осуществлении видов предпринимательской деятельностью, подпадающих под разные режимы налогообложения, и которые невозможно разделить между этими видами деятельности. Суд считает, что расчетный метод определения физического показателя в целях исчисления ЕНВД не противоречит юридической природе данного налога.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что в результате проверки было установлено нарушение п.3 ст. 346.29 гл. 26.3 НК РФ, где указано, что для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы в качестве физического показателя используется площадь торгового зала и базовая доходность. Определение суммы ЕНВД пропорционально выручке, получаемой от облагаемой ЕНВД деятельности, неправомерно, поскольку в силу п.9 ст. 346.29 НК РФ изменение подлежащего уплате налога допускается только при изменении величины физического показателя. Доводы суда о том, что в случае уплаты ЕНВД со всей площади торгового зала будет иметь место двойное налогообложение, не обоснованы. Так как по единому налогу на вмененный доход и налогу, уплачиваемому в связи с применением общей системы налогообложения, различны объекты налогообложения, поэтому исчисление единого налога на вмененный доход со всей площади торгового зала, используемой при одновременном осуществлении двух видов деятельности, подпадающей под обложение единым налогом на вмененный доход и подпадающей под общую систему налогообложения, не приведет к двойному налогообложению.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица  повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в  части удовлетворения требований предпринимателя, ИП Путилиным С.Д. не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения им законодательства о ЕНВД, НДФЛ, НДС и ЕСН за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. Итоги проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 08.12.2008 г. № 85.

По результатам рассмотрения указанного акта, возражений предпринимателя и итогов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией 16.02.2009 г. принято решение № 85 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД и НДС в виде взыскания штрафа в общей сумме 17 512 руб., в том числе: по ЕНВД – 14 882 руб., по НДС – 2 630 руб.

Этим же решением предпринимателю предложено уплатить недоимку: по ЕНВД в сумме 153 843 руб., по НДС в сумме 13 148 руб., а также пени, начисленные в соответствии со статьей 75 НК РФ за неуплату ЕНВД, в общей сумме 61 284 руб.

Управление ФНС России по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу предпринимателя, изменило решение налоговой инспекции, признав необоснованным доначисление НДС в сумме 13 148 руб., а также взыскание пени и штрафа применительно к этому налогу. В остальной части решение налоговой инспекции утверждено.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Как видно из материалов дела, основанием для доначисления предпринимателю ЕНВД в сумме 153 843 руб. за 2005 г. и за 2006 г., пеней в сумме 61 284 руб., соответствующих указанной сумме ЕНВД, и штрафа в размере 14 882 руб. послужил вывод налоговой инспекции о занижении предпринимателем физического показателя, используемого при исчислении ЕНВД.

Указанный вывод сделан инспекцией в связи со следующим:

В проверяемый период предприниматель занимался оптовой и розничной торговлей непродовольственными товарами (бассейны, сауны, системы для очистки воды), которую осуществлял в арендованных помещениях:

- нежилое помещение общей площадью 70,9 кв.м. (торговая площадь – 59кв.м.), находящееся по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Красноармейская, 196/92»А» (договор аренды нежилого помещения от 05.01.2005 г. с ИП Сдобниковой В.О. и от 01.10.2006 г. с ИП Зейдляевой В.В.);

- часть полуподвального помещения общей площадью 76,9 кв.м. (56,9 кв.м. – торговая, 23 кв.м. – вспомогательная), находящегося по адресу: г.Ростов-на-Дону, проспект Ворошиловский, 54/112 «А» (договоры субаренды  с ИП Статва Р.Г.  от 01.11.2004 г., от 01.10.2005 г., от 01.09.2006 г.).

Таким образом, в магазине предприниматель осуществлял оптовую и розничную торговлю непродовольственными товарами, то есть одновременно использовал данную торговую площадь (56,9 кв.м.) для осуществления видов деятельности, подпадающих под обложение единым налогом и под общую систему налогообложения.

Инспекцией установлено, что предприниматель осуществлял распределение физического показателя, используемого для исчисления вмененного дохода (площадь торгового зала - 56,9 кв.м.) пропорционально доле розничного товарооборота.

Согласно налоговым декларациям предпринимателя по ЕНВД им применялись следующие величины физического показателя: в 1 кв.2005 г. – 29,30 кв.м., во 2 кв.2005 г. – 27,22 кв.м., в 3 кв.2005 г. – 27,19 кв.м., в 4 кв.2005 г. – 36,67 кв.м., в 1 кв.2006 г. – 21,00 кв.м., во 2 кв.2006 г. – 19,00 кв.м., в 3 кв. 2006 г. – 31,76 кв.м., в 4 кв. 2006 г. – 39,94 кв.м.

В связи с вышеизложенным, инспекция доначислила предпринимателю ЕНВД в размере  141 532 руб., в том числе: за 2005 г. в сумме 67 118 руб. (за 1 кв. 2005 г. – 17 277 руб.; за 2 кв.2005 г. – 18 579 руб.; за 3 кв. 2005 г. – 18 598 руб.; за 4 кв. 2005 г. – 12 664 руб.) и за 2006 г. в сумме 74 414 руб. (за 1 кв. 2006 г. – 23 042 руб., за 2 кв. 2006 г. – 24 325 руб., за 3 кв. 2006 г. – 16 162 руб., за 4 кв.2006 г. – 10 885 руб.).

Кроме этого, предпринимателю было начислено 12 311 руб. ЕНВД за 1 квартал 2005 г. в связи с тем, что он в нарушение ст.346.30 НК РФ произвел исчисление этого налога за неполный налоговый период (февраль и март), в то время как согласно записям в журнале кассира-операциониста расчет наличными денежными средствами за проданный товар осуществлялся уже с 03.01.2005 г.

Оспаривая позицию налоговой инспекции, предприниматель указал на то, что им во исполнение пункта 7 статьи 346.26 НК РФ велся раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой применяется общая система налогообложения. Поскольку площадь торгового зала использовалась одновременно в полном объеме для обслуживания и розничных, и оптовых покупателей, для целей обложения ЕНВД площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) исчислялась пропорционально выручке, полученной от разных видов деятельности, что было зафиксировано в учетной политике за 2005 г. и за 2006 г. При этом такой же принцип пропорциональности был применен при определении величины расходов, связанных с обслуживанием торгового зала (арендная плата, коммунальные услуги), на которую была уменьшена налогооблагаемая база при исчислении НДФЛ.

Иными словами, по мнению предпринимателя, применение пропорционального метода исчисления не противоречит положениям НК РФ с учетом того, что статья 346.26 НК РФ обязывает вести в этом случае раздельный учет, а методика такого учета в НК РФ отсутствует. Тогда как, по мнению налоговой инспекции, пропорциональный метод распределения площади торгового зала недопустим, поскольку глава 26.3. НК РФ не содержит норм, допускающих при одновременном использовании имеющейся у налогоплательщика торговой площади для осуществления двух видов деятельности, подпадающей под обложение единым налогом на вмененный доход и не облагаемой данным налогом, исчисление единого налога на вмененный доход исходя из размера торговой площади, определенной пропорционально объему выручки по каждому виду деятельности.

Удовлетворяя требования предпринимателя, суд первой инстанции не учел следующее:

Согласно ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.

Исходя из содержания пункта 1 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения.

В