Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу n А53-11387/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-11387/2009

29 января 2010 г.                                                                                15АП-12306/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Положенцев С.А. по доверенности от 02.11.2009г. № 61, представитель Колганов Е.В. по доверенности от 02.11.2009г. № 63

от ответчика: представитель Чаплыгин Д.В. по доверенности от 03.03.2009г.

от третьих лиц:   не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КИНОЦЕНТР"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 ноября 2009г.  по делу № А53-11387/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮгРегионСтрой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "КИНОЦЕНТР"

при участии третьих лиц Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области, Министерства культуры Ростовской области, государственного автономного учреждения культуры Ростовской области "Донское наследие"

о взыскании задолженности в сумме 10654385,84 рублей,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "КИНОЦЕНТР"

к общества с ограниченной ответственностью "ЮгРегионСтрой"

о признании договоров подряда недействительными,

принятое в составе судьи Воловой И.Э.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮгРегионСтрой" (далее – строительная компания, истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "КИНОЦЕНТР" (далее – общество, ответчик по первоначальному иску) о взыскании по договорам подряда основного долга в размере 9712799,84 рублей, неустойки в размере 941586 рублей.

Общество, в свою очередь, обратилось к строительной компании со встречным исковым заявлением (т.5, л.д.6-11) о признании договоров подряда от 27.11.2007г. № 040208П и от 29.11.2007г. № 051107 недействительными (ничтожными) сделками. Встречный иск принят судом к рассмотрению его совместно с первоначальным (статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области, Министерство культуры Ростовской области, государственное автономное учреждение культуры Ростовской области "Донское наследие".

Решением от 20 ноября 2009г. первоначальные  исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что факт выполнения предусмотренных договорами подряда работ строительной компанией и принятия их обществом в полном объеме без каких-либо возражений подтвержден материалами дела, в том числе актами сверки,  следовательно, общество обязано оплатить принятые работы. В удовлетворении встречного иска отказано ввиду недоказанности.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение отменить. Общество  указывает, что объект работ – здание кинотеатра «Октябрь» является объектом культурного наследия регионального значения, однако отсутствует согласованная в Министерстве культуры Ростовской области и прошедшая государственную экспертизу проектная документация; разработанная истцом 30.10.2008г. проектная документация не прошла государственную экспертизу, в то время как  наличие положительного заключения государственной экспертизы является необходимым условием для получения разрешения на строительство (реконструкцию); договор подряда от 29.11.2007г. № 051107 является незаключенным, поскольку между сторонами  отсутствует соглашение об объемах подлежащих выполнению работ.  Для определения соответствия требованиям технических регламентов разделов рабочего проекта «Реконструкция кинотеатра «Октябрь», выполненного строительной компанией по договору от 27.11.2007г. № 040208П, необходимо проведение экспертизы. В обоснование доводов жалобы ответчик ссылается, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции обществом заявлялось ходатайство о проведении судебной экспертизы выполненных строительной компанией работ; однако письмо экспертной организации ООО «Донской Центр Экспертизы» от 17.11.2009г. № 81 о согласии на проведение экспертизы не представлено обществом в суд первой инстанции, поскольку в судебном заседании 18.11.2009г. представитель ответчика не присутствовал по причине болезни.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда без изменений, ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы. Строительная компания указывает, что замечаний и претензий к проектной документации, выполненной строительной компанией по договору от 27.11.2007г. № 040208П,  как в целом, так и по разделам проекта, в адрес подрядчика ООО "ЮгРегионСтрой" не поступало, направление на государственную экспертизу проектной документации является обязанностью исключительно заказчика – ООО "КИНОЦЕНТР" в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (от 29.12.2004 N 190-ФЗ), поскольку условиями договора не предусмотрено возложение указанной обязанности на подрядчика. С учетом того, что договором не предусмотрена соответствующая обязанность подрядчика, получение разрешения на строительство в уполномоченном органе также является обязанностью заказчика (статья 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Выполнение работ подрядчиком ООО "ЮгРегионСтрой" с момента их начала систематически актировались непосредственно генеральным директором ООО "КИНОЦЕНТР" Шамаевым А.Н., ведущим инженером государственного учреждения культуры Ростовской области "Донское наследие" Пономаревой Л.Ф. по договору N 84-689 от "17" августа 2007г. (заключенному между ГУК РО "Донское наследие" и ООО "КИНОЦЕНТР") на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за работами, проводимыми на объекте культурного наследия: "Мемориальное здание-кинотеатр", расположенном по адресу: г.Таганрог, ул.Александровская, 72,   и представителем ООО "ЮгРегионСтрой", что отражено в многочисленных актах, приобщенных к материалам дела. Работы по договору подряда от 29.11.2007г. №051107 выполнялись подрядчиком в течение длительного времени, заказчиком производилась оплата выполненных работ до ноября 2008 года, сторонами договора исполнялись его условия. Акты сверки взаимных расчетов подписаны заказчиком ООО "КИНОЦЕНТР" значительно позже после фактического приостановления работ на объекте из-за отсутствия финансирования. До подачи искового заявления в суд первой инстанции объемы, стоимость и качество выполненных ООО "ЮгРегионСтрой" работ ответчиком не оспаривались. В судебных заседаниях суда первой инстанции ответчиком не оспаривался сам факт наличия и сумма задолженности и неустойки по договорам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей не обеспечили. От  Министерства культуры Ростовской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено судом и удовлетворено.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается отсутствие третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком заявлено ходатайство (т.6, л.д.32-34) о проведении судебной строительно-технической экспертизы выполненных подрядчиком ООО "ЮгРегионСтрой" работ в целях определения объема, стоимости и качества выполненных работ в здании кинотеатра «Октябрь» по договорам подряда от 27.11.2007г. № 040208П,  от 29.11.2007г. № 051107, от 22.08.2007г. № 110807, заключенными между сторонами.

Истец возражает против удовлетворения ходатайства, просит его отклонить ввиду несоответствия требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По мнению строительной компании, ходатайство направлено на затягивание судебного процесса, поскольку претензии относительно объема, стоимости и качества выполненных работ ответчиком не заявлялись, что подтверждается подписанием актов приемки работ без возражений, актами сверки взаимных расчетов и отсутствием каких-либо претензий заказчика.

Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено ввиду следующего.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ экспертиза назначается судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Вместе с тем, в обоснование заявления о назначении судебной строительно-технической экспертизы заявителем не приведены необходимые по смыслу статей 65, 82 АПК РФ доводы. Так ответчиком не конкретизировано, какие именно из актов выполненных работ им оспариваются, с выполнением каких именно работ не соглашается ответчик, какие именно работы выполнены строительной компанией некачественно, в то время как из материалов дела не усматривается наличие разногласий между сторонами относительно объема, стоимости и качества выполненных работ, акты приемки работ подписаны без возражений, также как и акты сверки взаимных расчетов, претензии относительно объема, стоимости и качества выполненных работ ответчиком не заявлялись.

При таких обстоятельствах экспертиза может быть назначена судом только при наличии обоснования ответчиком  с позиции положений закона необходимости ее проведения, что заявителем сделано не было.

Наряду с изложенным, заявленное ходатайство не соответствует требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее  в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" даны разъяснения, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной желобе или отзыве на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.  Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, ходатайство о назначении экспертизы не соответствуют части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:  при рассмотрении спора в суде первой инстанции необходимость и возможность проведения заявленной  экспертизы ответчик не обосновал, не привел перечень вопросов, подлежащих рассмотрению экспертами; не определил перечень объектов, подлежащих экспертному исследованию; не привел перечень экспертных учреждений, которые имеют право на проведение подобных исследований.

Довод ответчика о том, что письмо экспертной организации ООО «Донской Центр Экспертизы» от 17.11.2009г. № 81 о согласии на проведение экспертизы не представлено обществом в суд первой инстанции, поскольку в судебном заседании 18.11.2009г. представитель ответчика не присутствовал по причине болезни, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ответчик, являясь юридическим лицом, в соответствии со статьей 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вправе направить в судебное заседание другого уполномоченного представителя. Помимо изложенного, ответчиком не приведено доказательств того, что в штате ООО «Донской Центр Экспертизы» состоят аттестованные специалисты в области реставрации объектов культурного наследования, которым является здание кинотеатра «Октябрь».

В связи с изложенным, ходатайство о назначении судебной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции  и отклонено ввиду несоответствия требованиям статьей 65,  82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между строительной компанией (подрядчик) и обществом (заказчик) были заключены:

- договор подряда от 29.11.2007г. № 051107 на выполнение необходимых работ по реконструкции кинотеатра «Октябрь» по адресу: г.Таганрог, ул.Александровская, д.72,

- договор подряда от 27.11.2007г. № 040208П на выполнение рабочего проекта реконструкции кинотеатра «Октябрь»,

- договор подряда от 22.08.2007г. № 110807 на выполнение комплекса работ по ремонту фасада и кровли здания кинотеатра «Октябрь»,

по условиям которых подрядчик обязался выполнить предусмотренные договорами работы, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договоров.

Во исполнение условий договора подряда от 29.11.2007г. № 051107  ответчик на основании актов приемки выполненных работ формы № КС-2 от 31.03.2008г. № 1, от 15.04.2008г. № 2, от 30.06.2008г. № 3, от 15.08.2008г. № 4, от 31.08.2008г. № 5, от 31.08.2008г. № 6, от 31.08.2008г. № 7, от 20.10.2008г. № 8, от 20.10.2008г. №