Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2010 по делу n А32-14823/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-14823/2009-12/89

01 февраля 2010 г.                                                                              № 15АП-11618/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          01 февраля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: Морозовский Я.В., представитель по доверенности от 08.07.2009г.,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление №37585)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России № 4 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 августа 2009г.  по делу № А32-14823/2009-12/89

по заявлению индивидуального предпринимателя  Алабышева Олега Николаевича

к заинтересованному лицу ИФНС России № 4 по г. Краснодару

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

В составе суда произведена замена председательствующего судьи Андреевой Е.В. на судью Гиданкину А.В. в порядке ст. 18 АПК РФ.

Индивидуальный предприниматель Алабышев Олег Николаевич (далее – предприниматель) обратился  в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России № 4 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции №17-19/249 от 29.12.2008г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде: штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД 4 кв.2005г. в сумме 4265.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 кв.2006г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2 кв.2006г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 3 кв.2006г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 4 кв.2006г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 кв.2007г. в сумме 3414.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2 кв.2007г. в сумме 3414.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 3 кв.2007г. в сумме 3381.00 рублей; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 4 кв.2007г. в сумме 3414.00 рублей, итого  33344 рублей.

Начисления пени по ЕНВД за 2005-2006-2007г. в сумме 72783 рублей.

Уплаты недоимки по ЕНВД за 1 квартал 2005г. в сумме 21327 руб.; за 2 квартал 2005г. в сумме 21327 руб.; за 3 квартал 2005г. в сумме 21327 руб.; За 4 квартал 2005г. в сумме 21327 руб.; за 1 квартал 2006г. в сумме 19318 руб.; за 2 квартал 2006г. в сумме 19318 руб.; за 3 квартал 2006г. в сумме 19318 руб.; за 4 квартал 2006г. в сумме 19318 руб.; за 1 квартал 2007г. в сумме 17070 руб.; За 2 квартал 2007г. в сумме 17070 руб.; за 3 квартал 2007г. в сумме 16904 руб.; за 4 квартал 2007г. в сумме 17070 руб., итого 230694 рублей, с учетом изменения первоначального требования, проведенных в порядке предусмотренном ст. 49 АПК РФ (т. 2, л.д. 103).

Решением суда от 25 августа 2009г. решение налоговой инспекции  №17-19/249 от 29.12.2008г. признано полностью недействительным в части, обжалуемой предпринимателем.

Решение мотивировано тем, что  представленные налоговым органом в материалы дела доказательства не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих неправильное исчисление единого налога на вмененный доход по следующим основаниям, так протокол осмотра № 17-21/2 от 14.08.08г. не содержит описания и сведений о том, что находится на остальной площади 49 кв.м., не указано, есть ли площадь для складирования, подсобные помещения, помещения для складирования, подготовки товаров к продаже, также в протоколе не указано, какими средствами измерения производился обмер помещения. Из объяснений опрошенных Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. также не следует, какая точная площадь использовалась предпринимателем в целях торговли в период 2005, 2006, 2007 г.г. как площадь торгового зала. Поскольку налоговым органом не доказан размер площади, используемой предпринимателем как площадь торгового зала в период 2005, 2006, 2007 г.г., доначисление единого налога, пени и соответствующих штрафов по указанному в оспариваемом решении основанию является неправомерным.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 25.09.2009г. отменить, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению подателя жалобы,  план помещения магазина «Стройкрепмаркет» необоснованно принят в качестве доказательства по делу, поскольку является неофициальным, заверен лишь печатью и подписью самого предпринимателя, следовательно, не может являться надлежащим доказательством по делу.  Указание в решении суда на фотоснимки  как на доказательство, свидетельствующее о фактическом использовании площади магазина, как торгового зала, необоснованно, поскольку из их содержания невозможно определить принадлежности объекта, изображенного на фотоснимках.  Протоколы опросов свидетелей незаконно и необоснованно не приняты судом в качестве доказательств по делу. В соответствии с действующим налоговым законодательством у налоговой инспекции отсутствуют полномочия, направленные на предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за неправомерный отказ  свидетеля от дачи показаний, вместе с тем, действующее законодательство не содержит запретов  на использование налоговым органом  и арбитражным судом доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий.

В отзыве на апелляционную жалобу  предприниматель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия ее представителя, которое удовлетворено протокольным определением суда.

В соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя налогового органа по имеющимся в материалах дела документам.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 25 августа 2009г. оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно  из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По результатам проверки налоговым органом составлен Акт № 17-19/230 от 05.12.2008 г., на основании которого принято решение№17-19/249 от 29.12.2008г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, которым в том числе налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за период с 4 кв. 2005 г. по 4 кв. 2007 г., в соответствии со ст. 45 НК РФ налогоплательщику доначислен ЕНВД в сумме 72 783 руб., в порядке ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налога исчислены пени в сумме 230 694 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что пред­приниматель в налоговых декларациях по единому налогу на вменённый доход за период 2005-2006 гг. заявлял величину физического показателя - площадь тор­гового зала, где осуществляется торговля, в размере 6 кв. м. и за 2007 г. в размере 10 кв.м.

ИФНС России № 4 по г. Краснодару проверка предпринимателя Алабышева О.Н. проводилась совместно с ГУВД по Краснодарскому краю.

По результатам проверки налоговым органом отобраны следующие объяснения физических лиц, положенные в основу оспариваемого решения: объяснение Зейдана Х.В., являющегося арендатором указанной площади, из которого следует, что он предоставил во временное пользование часть свободных помещений, кото­рые им не используются в предпринимательской деятельности под магазин индивидуаль­ному предпринимателю Алабышеву О.Н. в конце 2004 года начале 2005 года, общей пло­щадью примерно 80 кв.м.; объяснение продавца магазина ООО «СтройКрепМаркет» Фабриной И.Н., которая указа­ла, что общая площадь магазина примерно 80-85 кв.м., а торговая примерно 50 кв.м.; объяснение главного специалиста ОГПН ЗВО г. Краснодара Онищенко В.А., который пояснил, что в 2006 году он проводил плановое мероприятие по контролю за соблюдением требований пожарной безопасносности объекта, расположенного по адресу: ул. Северная, 310, магазин «СтройКрепМаркет». В ходе проверки объекта выявлены нарушения требо­ваний пожарной безопасности, составлен акт № 766 обследования объекта, в котором ука­зана примерная площадь торгового зала магазина 40 кв.м.; объяснение Зейдан Г.В., которая пояснила, что примерно с конца 2005 г. или с начала 2006 года, её брат Зейдан Х.В. сдавал в субаренду помещение в магазине «СтройКреп-Маркет» индивидуальному предпринимателю Алабышеву О.Н. Кроме того, пояснила, что магазин имеет торговый зал, который полностью занимает для осуществления торговли -Алабышев О.Н.; объяснение Давыдова А. А., покупателя магазина «СтройКрепМаркет» который указал, что приобретает в данном магазине строительные материалы для собственных нужд с 2006 г., визуально площадь магазина не изменилась; объяснение Грабина Р.С, продавца магазина «Паркет» примерно с 2007 г., расположен­ного по адресу: г. Краснодар, ул. Северная, 310, который указал, что неоднократно посе­щал магазин ООО «СтройКрепМаркет», расположенный рядом с его работой. За время по­сещения им магазина, изменение площади в магазине не производилось.

Кроме того, в ходе проведения проверки налогоплательщиком представлен дого­вор субаренды нежилого помещения от 01.06.2008 г., заключенный между Зейдан Х.В. и предпринимателем, на основании которого предпринимателю предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: ул. Северная, д.310, общей площадью 80 кв.м.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом при определении фактически используемой налогоплательщиком площади торгового зала, в котором инди­видуальный предприниматель Алабышев О.Н. осуществлял предпринимательскую дея­тельность, составлен протокол осмотра № 17-21/2 от 14.08.2008 г.

Протоколом осмотра № 17-21/2 от 14.08.2008 г. установлено, что арендуемое индиви­дуальным предпринимателем помещение представляет капитальное стационарное строе­ние, общая площадь которого составляет согласно обмеру 81 кв.м., конструктивно не вы­деленная площадь, с которой осуществляется розничная торговля - 51,8 кв.м.

При рассмотрении требования предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со ст. 346.28 НК РФ предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход от розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров.

Согласно ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу п. 3 ст. 346.29 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) физическим показателем, характеризующим розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является пло­щадь торгового зала (в квадратных метрах), а общественное питание - площадь зала об­служивания посетителей (в квадратных метрах). Под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) исходя из положений ст. 346.27 Кодекса понимается площадь всех помещений и открытых площадок, использу­емых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, опре­деляемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Нормами Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или ин­дивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (орга­низации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информа­цию, подтверждающую