Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2010 по делу n А32-14823/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

право пользования данным объектом (договор купли-продажи не­жилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспли­кации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разреше­ние на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из приведенных норм законодательства следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование пло­щадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказа­тельств.

Как установлено судом и видно из материалов дела, предпринимателем на правах субаренды используется в предпринимательской деятельности нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, у. Северная, д. 310 общей площадью 80 кв.м (л.д. 101,102 т.1).

Возражения относительно общей площади арендуемого предпринимателем помещения – 80 кв.м. у предпринимателя и налогового органа отсутствуют.

Согласно статье 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Согласно пояснениям заявителя и представленным в дело доказательствам им производилось разделение общей площади магазина с помощью выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам.

В налоговых декларациях за 2005-2006 гг. площадь торгового зала заявлена в размере 6 кв.м., за 2007 г. в размере 10 кв.м. в связи с тем, что в помещении проводился ремонт. Произведение ремонта предприниматель подтвердил представленными в материалы дела доказательствами (л.д. 1-14 т. 2).

Налоговая инспекция пришла  к выводу о неправильном исчислении предпринимателем единого налога на вмененный доход и занижении площади торгового зала магазина на основании объяснений физических лиц, в том числе объяснения Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. и протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов №17-21/2 от 14.08.08 г.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что документы, представленные налоговым органом в материалы дела, не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих неправильное исчисление единого налога на вмененный доход по следующим основаниям.

Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что налогоплательщику единый налог на вмененный доход доначислен за налоговые периоды 2005, 2006, 2007 гг., объяснения физических лиц и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов №17-21/2 от 14.08.08г. составлены налоговым органом в 2008 г.

Опрашиваемые лица  Фабрина И.Н. (Протокол допроса №17-19/44 от 14.08.08 г. (л.д. 108-110 т.1), Онищенко В.А. (Объяснение от 20.11.2008 г. (л.д. 116,117 т.1), Зейдан Х.В. (Объяснение от 24.11.08 г. (л.д. 98,99 т. 1), Зейдан Г.В. (Объяснение от 19.11.2008 г. (л.д. 122,123 т.1), Грабин Р.С. (л.д. 126,127 т. 1) об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, предусмотренной ст. 307 УК РФ, не предупреждались.

Протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 17-21/2 от 14.08.08 г. зафиксировано, что магазин «СтройКрепМаркет», в котором осуществляет деятельность предприниматель представляет собой капитальное стационарное строение, общая площадь которого согласно проведенному обмеру составляет 81 кв. м., конструктивно не выделенная площадь, с которой осуществляется торговля - 51,8 кв. м. Разделение торговой площади осуществляется с помощью выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам. Протокол осмотра № 17-21/2 от 14.08.08г. не содержит описания и сведений о том, что находится на остальной площади 49 кв.м., не указано есть ли площадь для складирования, подсобные помещения, помещения для складирования, подготовки товаров к продаже, также в протоколе не указано, какими средствами измерения производился обмер помещения.

Из объяснений опрошенных Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. также не следует, какая точная площадь использовалась предпринимателем в целях торговли в период 2005, 2006, 2007г.г. как площадь торгового зала.

На налоговой инспекции лежит обязанность доказывания размера торговой площади, которая предпринимателем фактически использовалась под площадь торгового зала, учитывая конструктивные особенности торгового помещения предпринимателя – разделение торговой площади полками-витринами, конструктивно не закрепленными к полу и стенам – налоговый орган должен был определить торговую площадь, используемую предпринимателем фактически, поскольку налоговым органом не доказан размер площади, используемой предпринимателем как площадь торгового зала в период 2005, 2006, 2007г.г., то доначисление единого налога, пени и соответствующих штрафов по указанному в оспариваемом решении основанию является неправомерным.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что налоговым органом в решении № 17-19/249 от 29.12.08г. ошибочно сделана ссылка на акт выездной налоговой проверки от 05.12.08г.  № 17-19/130, в то время как Акт выездной налоговой проверки имеет номер № 17-19/230 от 05.12.08г., который представлен в материалы дела, оценивался налогоплательщиком, налоговым органом, судом, решение № 17-19/249 от 29.12.08г. содержит ссылки на выводы акта проверки № 17-19/230 от 05.12.08г.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, решение налоговой инспекции в обжалуемой части правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

              Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2009г. по делу № А32-14823/2009-12/89 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             А.В. Гиданкина

Судьи                                                                                                           Д.В. Николаев

              Н.В. Шимбарева