Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2010 по делу n А32-23943/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-23943/2008

02 февраля 2010 г.                                                                                 15АП-12266/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от ОАО «Роснефть»: главного специалиста Бабаевой Л.Б. (доверенность от 14.08.09г. № 261, сроком на 1 год);

от УФАС: ведущего специалиста Незусовой О.В. (доверенность от 18.01.10г. № 12), главного специалиста Зайцевой О.К. (доверенность от 15.01.10г. № 10);

от ООО «Лукойл»: представитель не явился (уведомление от 29.12.09г. № 433343);

от ООО «Вера»: представитель не явился (уведомление от 28.12.09г. № 43344);

от ООО «Крокус»: представитель не явился (уведомление от 26.12.09г. № 433450;

от ООО «Ветеран Вооруженных Сил»: представитель не явился (уведомление от 28.12.09г. № 43346);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2009 г.   по делу № А32-23943/2008

по заявлению открытого акционерного общества "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт"

к заинтересованному лицу Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Югнефтепродукт", общества с ограниченной ответственностью "Вера", общества с ограниченной ответственностью "Крокус", общества с ограниченной ответственностью "Ветеран Вооруженных Сил"

о признании недействительным решения и предписания,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" (далее – ОАО «Роснефть») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании недействительным от 12.09.08г. и предписания № 14 от 12.09.08г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Югнефтепродукт", общество с ограниченной ответственностью "Вера", общество с ограниченной ответственностью "Крокус", общество с ограниченной ответственностью "Ветеран Вооруженных Сил".

Решением суда от 05.11.09г. ОАО «Роснефть» в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество не представило доказательства, позволяющие сделать обоснованный вывод о том, что причиной одновременного повышения розничных цен на бензин и дизельное топливо до одинакового уровня явились внешние (экономические) по отношению к продавцам предпосылки. Проведённый управлением анализ хозяйственной деятельности участников товарного рынка выявил различные экономические факторы, влияющие на формирование цен каждого из них: различные поставщики нефтепродуктов, разные закупочные цены на нефтепродукты и затраты на их транспортировку, хранение и реализацию.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Роснефть» подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что управление не доказало, что действия заявителя и других лиц, привлечённых к участию в деле, ограничивают конкуренцию, не привело необходимых и достаточных доказательств. Управлением не выявлена направленность действий заявителя и других лиц, привлечённых к участию в деле, на устранение с рынка конкурентов и создание препятствий для доступа на рынок розничной реализации нефтепродуктов другим хозяйствующим субъектам.

ООО «Крокус» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

ООО «Лукойл» просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО «Вера», ООО «Ветеран Вооруженных Сил» отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ООО «Крокус», ООО «Лукойл», ООО «Вера», ООО «Ветеран Вооруженных Сил» своих представителей в судебное заседание не направили, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом. ООО «Крокус», ООО «Лукойл» известили су о возможности рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Представители ОАО «Роснефть» и управления не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителей третьих лиц.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель ОАО «Роснефть» в судебном заседании поддержали изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивали на отмене решения суда первой инстанции.

Представители управления возражали против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзывы на апелляционную жалобу, выслушав представителей ОАО «Роснефть» и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по поручению Правительства РФ «О мониторинге оптовых и розничных цен на нефтепродукты», во исполнение приказа ФАС России от 19.03.07 № 73, управление в целях реализации возложенных функций осуществляло еженедельный мониторинг оптовых и розничных цен бензинов автомобильных (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельного топлива, реализуемых хозяйствующими субъектами, в том числе ОАО «Роснефть», с АЗС, расположенных на территории края, включая муниципальные образования г. Армавир, г. Ейск (далее - МО город Армавир, МО город Ейск).

Из информации, представленной в управление в ходе еженедельного мониторинга, следовало, что на территории муниципального образования город Армавир ОАО «Роснефть», ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт», ООО «Крокус»; на территории муниципального образования город Ейск ОАО «НК «Роснефть» -Кубаньнефтепродукт», ООО «Вера», ООО «Ветеран Вооруженных Сил» розничные цены на бензины автомобильные (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельное топливо устанавливались и поддерживались на одном уровне в одни и те же временные интервалы в 2008.

Комиссией по делу № 199 установлено, что в границах МО город Армавир действовали розничные цены: на бензин автомобильный А-76: 17 рублей 00 копеек за литр: ОАО «Роснефть» (Приказ №384 от 24.03.08) с 25.03.08, ООО «Крокус» (Распоряжение от 25.03.08 № 12) с 25.03.2008. на дизельное топливо: 19 рублей 80 копеек за литр: ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» (приказ от 21.03.08 № 312) - с 22.03.08, ОАО «Роснефть» (приказ от 24.03.08 № 384) - с 25.03.08, ООО «Крокус» (распоряжение от 25.03.08 № 12) -с 25.03.08; 20 рублей 30 копеек за литр: ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» (приказ от 03.04.08 № 377) - с 07.04.08; ООО «Крокус» (распоряжение от 08.04.08 № 16) - с 08.04.08; ОАО «Роснефть» (приказ от 08.04.08 № 467) - с 09.04.08; 20 рублей 80 копеек за литр: ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» (приказ от 30.04.08 № 512) - с 03.05.08; ООО «Крокус» (распоряжение от 05.05.08 № 21) - с 05.05.08; ОАО «НК «Роснефть» (приказ от 04.05.08 № 572) - с 05.05.08; 23 рубля 90 копеек за литр: ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» (приказ от 03.07.08 № 794) - с 05.07.2008; ОАО «Роснефть» (приказ № 944) - с 07.07.08; ООО «Крокус» (распоряжение от 07.07.08 № 39) - с 07.07.08; 23 рубля 60 копеек за литр: ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» (приказ от 06.06.08 № 653) - с 07.06.08; ОАО «Роснефть» (приказ № 796) - с 09.06.08; ООО «Крокус» (распоряжение от 09.06.08 № 35) - с 09.06.08; 23 рубля 90 копеек за литр: ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» (приказ от 03.07.08 № 794) с 05.07.08: ОАО «Роснефть» (Приказ № 944) с 07.07.08; ООО «Крокус» (распоряжение от 07.07.08 № 39) с 07.07.08; 24 рубля 40 копеек за литр: ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» (приказ от 10.07.08 № 827) - с 13.07.08; ОАО «Роснефть» (приказ от 15.07.08) - с 16.07.08; ООО «Крокус» (распоряжение от 14.07.08 № 43) - с 14.07.08.

В границах МО город Ейск действовали розничные цены: на бензин автомобильный Аи-92: 23 рубля 00 копеек за литр: ОАО «Роснефть» (Приказ от 15.07.08) с 16.07.08; ООО «Вера» (приказ от 18.07.08 № 96-пр) с 19.07.08. на бензин автомобильный Аи-95: 23 рубля 80 копеек за литр: ОАО «Роснефть» (Приказ от 04.07.08 № 896) с 07.07.08; ООО «Вера» (приказ от 09.07.08 № 93-пр) с 10.07.08 на дизельное топливо: 23 рубля 90 копеек за литр: ОАО «Роснефть» (Приказ от 04.07.08 №) с 07.07.08; ООО «Вера» (приказ от 09.07.08 № 93-пр) с 10.07.08.

Приказом руководителя управления от 24.07.08 № 129 было возбуждено дело № 199 по признакам нарушения ОАО «НК «Роснефть» - Кубаньнефтепродукт», ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт», ООО «Октан», ООО «Крокус», ООО «Южная нефтяная компания», ООО «Вера», ООО «Ветеран Вооруженных Сил», ООО «Южная нефтяная компания» п.1 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

12.09.08 Решением управления в действиях хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов на территории МО город Армавир: ОАО «Роснефть», ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт», ООО «Крокус»; на территории МО город Ейск: ОАО «Роснефть», ООО «Вера», ООО «Ветеран Вооруженных Сил» обнаружен факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившийся в установлении и поддержании розничных цен на бензин автомобильный (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельное топливо в период январь-июль 2008.

12.09.08 управлением ОАО «Роснефть» выдано предписание № 14 о прекращении до 22.10.08 нарушения п.1 ч.1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции (установление различных цен на один и тот же вид топлива).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием ОАО «Роснефть» обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях ОАО «Роснефть» имеется согласованность действий с другими участниками.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения по применению арбитражными судами ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ).

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 предусмотрено, что для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (Статья 11 Закона № 135-ФЗ).

При возбуждении и рассмотрении дел по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на .соответствующем товарном рынке,  поскольку ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами которые приводят или могут привести к поименованным последствиям.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30 при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными -участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как верно установлено судом первой инстанции, управлением при вынесении оспариваемого решения были проанализированы сведения, представленные субъектами розничного рынка бензина автомобильного и дизельного топлива в границах МО город Армавир: ОАО «Роснефть», ООО «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт», ООО «Крокус»; в границах МО город Ейск: ОАО «Роснефть», ООО «Вера», ООО «Ветеран Вооруженных Сил» за январь-июль 2008 и сделан правомерный вывод, что при формировании розничных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо коммерческие расходы имели различный уровень, бензин автомобильный и дизельное топливо закупалось в основном у различных поставщиков и уровень закупочных цен также был различен.