Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2010 по делу n А53-17473/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-17473/2009

02 февраля 2010 г.                                                                                 15АП-12247/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Сапруновой О.А. (доверенность № 22/01/10-1 от 22.01.10г. сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: главного специалиста Ананьяна А.А. (доверенность № 2 от 11.01.10г. сроком действия до 31.12.10г.)

от третьего лица: ведущего специалиста-эксперта Патова В.В. (доверенность от 14.11.10г. № 11 сроком действия до 31.12.10г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2009 г.  по делу № А53-17473/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Дорспецстрой"

к заинтересованному лицу Министерству автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области

при участии третьего лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконной документации об аукционе, о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе,

принятое в составе судьи Павлова Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Дорспецстрой» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Министерству автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области (далее - министерство) с заявлением о признании незаконной документации об аукционе № 1092Г/Аук на право заключения государственного контракта на реконструкцию участка автомобильной дороги г. Ростов н/Дону (от магистрали «Дон») – г. Семикаракорск – г. Волгодонск на км 0+000 – км 88+500 (км 52+200 – км 74+500) в Багаевском районе (далее - аукцион) и о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе №1092Г/ПОАук от 27.07.09г.

Заявление мотивировано тем, что аукцион проведен с нарушениями Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.05г. №94-ФЗ (далее – закон № 94-ФЗ). Так,  к участию в аукционе незаконно допущены государственное унитарное предприятие Ростовской области «Зерноградское ДРСУ» (далее – Зерноградское ДРСУ) и государственное предприятие Ростовской области «Ростовское ДРСУ» (далее - Ростовское ДРСУ), поскольку данными лицами не были предоставлены сведения, предусмотренные п. 2.1 ст. 22 закона №94-ФЗ. Указанные лица путем пошагового снижения начальной (максимальной) цены контракта оказали решающее воздействие на формирование итоговой цены контракта, в то время как общество - добросовестный участник торгов, признанный победителем аукциона, в результате действий этих участников аукциона и аукционной комиссии, поставлен в ситуацию необходимости заключения государственного контракта на невыгодных для себя условиях. Это привело к нарушению субъективного права общества на добросовестную конкуренцию. Нарушение предусмотренных законом №94-ФЗ положений в силу ч. 5 ст. 10 данного закона являются основанием для признания судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных органов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено  Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС).

 Решением суда от 16.11.09г. обществу отказано в удовлетворении требования о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе №1092Г/ПОАук от 27.07.09г. В этой части решение суда мотивировано тем, что обществом не доказано наличие существенных нарушений требований закона № 94-ФЗ при проведении аукциона, которые повлияли бы на результат аукциона, нанесли ущерб участникам, либо причинили вред принципам целевого и эффективного использования бюджетных средств. Суд так же пришёл к выводу о том, что права общества действиями министерства по проведению аукциона не нарушены, поскольку общество признано победителем аукциона; от заключения государственного контракта общество отказалось добровольно; доказательства, свидетельствующие о принуждении к снижению цены контракта в ходе аукциона либо о совершении данных действий под влиянием заблуждения, в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ обществом не представлены.

В части требования общества о признании незаконной документации об аукционе№1092Г/Аук судом производство по делу прекращено на основании п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ в связи с тем, что это требование не является надлежащим способом защиты нарушенного права в соответствии с положениями ст. 12 ГК РФ.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленного требования, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить и удовлетворить требование о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе №1092Г/ПОАук от 27.07.09г.

Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неверно оценил доводы, приведённые обществом в рассмотренном судом заявлении и дополнительных пояснениях к нему о нарушении при проведении аукциона требований закона № 94 и нарушении этим аукционом прав и интересов общества, которое снизив цену контракта на 40,5 % тем самым лишилось прибыли. Кроме того, неблагоприятным последствием для общества явилось включение его УФАС по заявлению министерства в реестр недобросовестных поставщиков в связи с отказом общества от заключения контакта по итогам оспариваемого аукциона. Общество так же ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценки его доводу о том, что допущенное при проведении аукциона нарушение требований п. 2.1 ст. 22 закона №94-ФЗ могло объективно повлечь за собою признание недействительным заключённого по итогам аукциона контракта в случае обращения в суд любого заинтересованного лица с иском в порядке ст. 449 ГК РФ о  признании недействительными проведённых торгов. Это в свою очередь нарушило бы права и причинило ущерб сторонам этого контракта.

Министерство в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда. Министерство указывает, что нарушение требований закона № 449-ФЗ при проведении аукциона, на которое ссылается общество, не повлияло на определение победителя этого аукциона – им оказалось общество, которое соответствовало всем требованиям аукционной документации и закона № 94-ФЗ. УФАС в решении так же признало то, что общество является надлежащим победителем аукциона. Предложение о снижении цены контракта на аукционе общество делало по доброй воле и осознанно. Доказательств того, что его в ходе аукциона кто-либо принуждал к снижению цены контракта, общество не представило. Министерство так же указывает, что результаты торгов в судебном порядке никем иным, кроме общества, в судебном порядке не оспаривались. Удовлетворение заявления общества и признание аукциона №1092Г/Аук не приведёт к восстановлению его нарушенных прав, так  как по причине отказа общества как победителя аукциона от заключения государственного  контракта аукцион уже признан несостоявшимся. На данный момент новый аукцион проведён, с его победителем заключён контракт и он им уже частично исполнен.

 УФАС отзыва на жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда в обжалованной части, сославшись на приведённые в заявлении и апелляционной жалобе доводы. На вопрос апелляционного суда о том, имелась ли у общества по состоянию на дату отказа от заключения государственного контракта информация об обжаловании результатов аукциона в судебном порядке, представитель общества ответил отрицательно. Пояснил, что это не имеет значения. В данном случае достаточно потенциальной возможности такого обжалования. При проведении аукциона были допущены нарушения требований закона № 94-ФЗ, в связи с этим арбитражный суд при обжаловании его результатов признал бы торги недействительными. Соответственно, недействительным был бы признан и заключенный обществом на этих торгах контракт. Тем самым обществу был бы причинён ущерб.

На вопрос суда о том, чем в результате нарушены его права с учётом того, что того, что вследствие добровольного отказа от заключения государственного контракта оно всё равно не получило этого контракта и, соответственно, лишилось связанной с выполнением этого контракта прибыли, представитель общества пояснил следующее.  Из-за участия в аукционе Зерноградского ДРСУ и Ростовского ДРСУ, общество было вынуждено предложить на аукционе министерству заключить с ним контракт по меньшей цене, чем могло бы без этих ДРСУ. Соответственно, общество  в итоге должно было заключить контракт на менее выгодных для себя условиях. Кроме того, общество за отказ от заключения государственного контракта внесено в реестр недобросовестных поставщиков. Это так же нарушает права общества.

На вопрос суда о том, понуждал ли кто-либо общество к понижению на аукционе цены контракта, представитель общества ответил отрицательно.

Представитель министерства возражал против отмены решения суда, сославшись на приведённые в отзыве на жалобу доводы. Пояснил, что фактически результат, который преследует общество оспаривая результаты аукциона, достигнут. Аукцион, в котором общество было признано победителем,  признан несостоявшимся. Кроме общества, результатов аукциона никто в судебном прядке не обжаловал.

Представитель УФАС возражал против удовлетворения жалобы общества. Пояснил, что нарушения процедуры проведения торгов при проведении аукциона действительно были, но надо учитывать, что не все нарушения требований закона № 94-ФЗ при проведении торгов являются безусловным основанием для признания таких торгов недействительными. В ходе рассмотрения жалоб ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «Югсервис» на действия министерства по организации и проведение аукциона № 1092Г/Аук УФАС пришло к выводу, что имевшиеся нарушения не привели к неправильному определению победителя этого аукциона – общества. Общество соответствовало требованиям закона № 94-ФЗ и документации об оспариваемом аукционе. ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «Югсервис» указанным требованиям не соответствовали. В связи с этим решением от 07.08.09г. УФАС признало жалобы указанных организаций необоснованными.

Представитель УФАС так же указал, что общество ходе проведения аукциона предложило экономически выгодную для него цену контракта. Последующие заявления общества о невыгодности для него этой цены неосновательны, так как не установлен факт принуждения общества к указанию на аукционе именно этой цены. Доводы общества о том, что контракт мог быть признан недействительным в случае судебного оспаривания торгов, основаны на предположениях.

В соответствии с ч.5 ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в обжалованной обществом части – в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе №1092Г/ПОАук от 27.07.09г.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 24.06.09г. министерством опубликовано и размещено на официальном сайте извещение о проведении открытого аукциона №49-1092Г/Аук от 24.06.2009г. на право заключения государственного контракта на реконструкцию участка автомобильной дороги г. Ростов н/Дону (от магистрали «Дон») – г. Семикаракорск – г. Волгодонск на км 0+000 – км 88+500 (км 52+200 – км 74+500) в Багаевском районе, начальная (максимальная) цена контракта установлена 547 363 973 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе №1092Г/ПРАук от 27.07.09г. (т.2, л.д. 109-112) к участию в аукционе допущены общество, Ростовское ДРСУ, Зерноградское ДРСУ, ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Орловское ДСУ».

По результатам проведенного 30.07.09г. аукциона победителем признано общество, как сделавшее последнее предложение о цене государственного контракта в размере 325 681 564 руб., что отражено в протоколе №60-1092Г/ПОАук (т.2, л.д. 113-114). Предпоследнее предложение о цене государственного контракта в размере 328 418 384 руб. сделано Зерноградское ДРСУ.

В адрес победителя торгов министерством направлен протокол аукциона №60-1092Г/ПОАук от 30.07.09г., а также проект государственного контракта с указанием цены контракта, предложенной обществом в ходе аукциона. Указанные документы получены обществом 04.08.09г., о чем имеется роспись руководителя общества на сопроводительном письме №12.02.1/352 от 04.08.09г. (т.2, л.д. 115).

Одним из участников аукциона – ООО «РостовАвтоДорСтрой», а также ООО «Югсервис» действия министерства при проведении аукциона №1092Г/Аук обжалованы в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области со ссылкой на незаконный допуск к участию в аукционе Зерноградского ДРСУ и Ростовского ДРСУ, как не выполнивших требования ч. 2.1 ст. 11 закона №94-ФЗ. В жалобах так же указано, что конкурсной комиссией министерства допущено нарушение указанной нормы закона № 94-ФЗ, поскольку в документации об аукционе (раздел 9 Информационной карты аукциона) отсутствует императивное требование закона о необходимости учитывать стоимость всех выполненных участником размещения заказа работ по одному из объектов капитального строительства (по выбору участника заказа), а не в совокупности по всем объектам, как это сделано допущенными