Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу n А53-18993/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

доминирующего положения кредитной организации утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Правительством Российской Федерации №409 от 26.07.2009 г. утверждены Условия признания доминирующим положения кредитной организации (далее – Условия) и Правила установления доминирующего положения  кредитной организации  (далее – Правила).

Согласно пункту 1 Условий доминирующим признается положение кредитной организации на товарном рынке, дающее такой кредитной организации возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуги на соответствующем рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на товарный рынок.

С учетом долей конкурентов на соответствующем товарном рынке доминирующим признается положение кредитной организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

доля кредитной организации превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

доля кредитной организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее 1 года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее 1 года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Правил установление доминирующего положения кредитной организации осуществляется путем определения ее доли в границах товарного рынка независимо от ее места нахождения, указанного в учредительных документах.

В соответствии с пунктом 5 Правил установление доминирующего положения кредитной организации включает в себя следующие этапы:

а) установление сферы обращения банковской услуги путем определения границ соответствующего товарного рынка на основе исследования спроса на банковскую услугу и ее предложения;

б) определение объема банковских услуг и долей кредитных организаций на соответствующем товарном рынке;

в) установление наличия условий признания доминирующим положения кредитной организации.

Согласно пункту 6 Правил определение границ товарного рынка осуществляется путем определения вида банковской услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых услуг, а также территории, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести соответствующую услугу, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При определении вида банковской услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых услуг учитывается возможность их сравнения по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что потребитель действительно заменяет или готов заменить одну услугу другой.

Выполняя указанный пункт Правил, антимонопольный орган обоснованно за продуктовые границы товарного рынка принял банковскую услугу по ведению расчетных счетов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, исходя из того, что заменяемая услуга отсутствует. Предложенная обществу «ЦТО «Феникс» услуга «Клиент-Сбербанк» обоснованно расценена антимонопольным органом и судом первой инстанции не как услуга-заменитель, а форма обслуживания, исходя из ее содержания (работа «на вход» электронных документов, возможность получения электронных выписок и т.д.), не исключающая необходимости совершения операций «обычного» характера, т.е. исходя из функционального назначения. На стадии апелляционного обжалования в этой части спора нет.

Географические границы рынка обоснованно определены антимонопольным органом как Ростовская область исходя из возможности и целесообразности ее приобретения потенциальными клиентами банков.

Согласно пункту 7 Правил банковская услуга определяется как банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности. Антимонопольный орган обоснованно, руководствуясь статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности» исходил из обособленности указанной услуги (банковской операции), спор на этот счет между сторонами  отсутствует.

В соответствии с пунктом 8 Правил доля кредитной организации на товарном рынке определяется исходя из отношения объема оказанных ею банковских услуг определенного вида в натуральном и (или) стоимостном выражении к объему услуг данного вида, оказанных в установленных границах товарного рынка.

Выполняя указанные Правила, как установлено судом первой инстанции и проверено судом апелляционной инстанции, антимонопольный орган последовательно предпринял следующие действия:

1)            из ежегодно представляемых  Центральным Банком России сведений об экономической концентрации на рынке финансовых услуг установил перечень банков (101 банк)

2)            направил в указанные банки запросы о представляемой услуге по расчетному обслуживанию

3)            получил ответы банков о том, что 80 из 101 банка оказывают указанные услуги и о выручке каждого банка за 2007-2008 годы с указанием количества счетов и тарифов по каждому полугодию начиная с 01.01.2007 года   (том 2 л.д.11-137, том 3 л.д.1-100)

4)            определил долю Сбербанка на оснвоании предосатвленных им данных (том 1 л.д.113-131  в общем объеме (всех опрошенных банков) оказанных услуг по расчетному обслуживанию в стоимостном (рубли) и натуральном (количество счетов) выражении (составила  27,76%  в 2007г.,   23,61 % в 2008г.).

5)            для проверки полученных показателей запросил в Центробанке России отчет формы № 0409251 (том 1, л.д.77-90), используя показатели которого, определил долю Сбербанка, составившую по указанным расчетам поквартально от 26,31%, 24,04%, 23,79% соответственно. Расчет производился (на примере 4 квартала 2007 года) следующим образом: за 100% принималась цифра строки 1.1 таблицы отчета (том 1 л.д.77) о количестве счетов по РО, а именно в указанный период 141 065, и определения доли Юго-Западного банка Сбербанка России (л.д.79) – 37 104 счетов в общем количестве.

6)            учитывая сопоставимость полученных результатов с точки зрения превышения ими (как самостоятельно полученного, так и по информации Сбербанка России) 20% указанного нормативно порога, пришел к выводу о доминирующем положении Сбербанка России на рынке по оказанию рассматриваемой услуги в Ростовской области

Учитывая отсутствие конкретной методики, расчета, нормативного регулирования на предмет того, в каком документе должен отражаться расчет доминирующего положения, нераспространение приказа ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» на порядок определения доминирующего положения на рынке финансовых услуг, соответствие вышеприведенных действий антимонопольного органа пункту 8 Правил с получением надлежащих доказательств, суд апелляционной считает подтвержденным вывод антимонопольного органа о доминирующем положении Сбербанка России на рассматриваемом рынке. 

Сбербанк России, ссылаясь на совокупность иных факторов, которые необходимо учитывать при расчете в порядке определения доминирующего положения, эти факторы не указывает.

На основании изложенного довод подателя жалобы  о неполном исследовании обстоятельств дела в указанной части отклоняется.

Сбербанк России ссылается на отсутствие методики подсчета средней стоимости услуги по ведению расчетных счетов, вследствие чего выводы антимонопольного органа на этот счет необоснованны, в свою очередь,  ссылаясь на невозможность рассчитать себестоимость услуги.

Между тем, обоснованными эти доводы признать нельзя, поскольку определение среднего арифметического всегда предполагает одну методику подсчета (применительно к обстоятельствам дела сложение всех полученных данных о ценах, составивших 43 990 рублей и деление на число банков 80), средняя цена в размере 560 руб. определена правильно (том 1 л.д.93-95).

 По мнению подателя жалобы, кроме среднеарифметического показателя, необходимо было учитывать также денежные потоки, проходящие по расчетным счетам, при определении средней стоимости услуги по их ведению. Указанный довод не может быть признан обоснованным, поскольку как правильно указывает Центробанк, Сбербанк России также не ставил в зависимость определение стоимости услуги от этого обстоятельства.

По предмету обжалования Сбербанку Ростовским УФАС вменено нарушение  пункта 7 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а именно установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

В соответствии с пунктом 12) статьи 4 Закона о конкуренции    необоснованно высокая цена финансовой услуги, необоснованно низкая цена финансовой услуги - цена финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию.

При рассмотрении дела Ростовским УФАС, а также в суде первой и апелляционной инстанции Сбербанк России признавал, что себестоимость  услуги не может быть рассчитана, что  свидетельствует о необоснованности цены вообще.

Устанавливая необоснованно высокий ее уровень, Ростовское УФАС правомерно руководствовалось аналогией закона, применяя статью 40 Налогового кодекса при оценке существенности отличия исследуемой цены от рыночной (более чем на 20 процентов в сторону повышения) от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, вследствие чего обоснованно признано существенным отличие в 3,57 раза предложенной обществу «ЦТО «Феникс»  цены услуги 2000 рублей от уровня цены (средней цены) 560 рублей, т.е. на 300%.

Соответственно, доводы подателя жалобы на указанный предмет также не могут быть приняты во внимание.

Податель жалобы указывает на непоследовательность суда, признавшего пункт 3 предписания незаконным, в то время как те же мотивы влекут незаконность и пункта 2 предписания.

Между тем, как правильно указывает Ростовское УФАС, данные пункты решения и предписания вынесены в связи с нарушением двух разных законодательно установленных запретов:

- на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции)

 - на установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (пункт 7 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции).

Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, а  следовательно, мотивировка выводов Ростовского УФАС в этих двух случаях различна: в первом случае  - отсутствие обоснования установления разных цен, во втором – существенное завышение (занижение) цены.

Как следует из решения антимонопольного органа, пункт 3 предписания выдан в устранение нарушения, выразившегося в установлении необоснованно высокой цены в г.Ростове-на-Дону, соответственно,  в предписании следовало указать конкретное место его исполнения. Однако указанный недочет носит технический характер, не влечет недействительность предписания и может быть при необходимости исправлен путем вынесения антимонопольным органом соответствующего определения.

Таким образом, оснований удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

При разрешении вопроса о судебных расходах суд исходит из положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относя государственную пошлину, уплаченную при подаче жалобы, на лицо, не в чью пользу принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 октября 2009 года по делу № А53-18993/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко