Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу n А32-15435/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                  дело № А32-15435/2008

04 февраля 2010 г.                                                                              15АП-9179/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой  Н.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой  Н.В.

при участии:

от заявителя: Зузик В.И. по доверенности от 09.07.2009 г.;

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России №4 г. Краснодара 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июля 2009 года по делу № А32-15435/2008

по заявлению ИП Черкезова Д.Э.

к заинтересованному лицу ИФНС России №4 г. Краснодара 

о признании ненормативного акта недействительным

принятое в составе судьи  Посаженникова М.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Черкезов Джафер Эдемович (далее – предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением  о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару (далее – инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2008 № 17-19/91 в части доначисления НДС в размере 653 707 рублей, пени по НДС в размере 66 442 рубля, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 188 073 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 10 июля 2009 года решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару от 31.03.2008 № 17-19/91  признано недействительным в части доначисления НДС в размере 632 577 рублей, пени по НДС в размере 62 477 рублей, штрафа пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 16 965 рублей, штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 118 758 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 24 850 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что предприниматель заявил налоговые вычеты не в том налоговом периоде,  в нарушение положений пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальным предпринимателем заявлены налоговые вычеты в размере 21 130 рублей при отсутствии суммы исчисленного налога. Налоговый орган правомерно уменьшил предпринимателю   НДС,   предъявленный   к   возмещению   из   бюджета,   в   размере 21 130 рублей и начислил заявителю к уплате в бюджет пени по НДС в размере 3 965 рублей. Несмотря на то, что заявителем нарушен порядок представления налоговых деклараций, у налогового орган отсутствовали достаточные правовые основания для доначисления предпринимателю к уплате в бюджет НДС, поскольку по итогам квартальных налоговых периодов сумма налога исчислена предпринимателем верно. В течение первых четырех лет своей деятельности (с 19.03.2003 по 19.03.2007) заявитель имел право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД. Налоговый орган не имел права привлекать предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление приходных кассовых ордеров в размере 24 850 рублей.

ИФНС России №4 г. Краснодара обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что суд неправильно применил нормы материального права. Согласно ст. 163 НК РФ, ИП Черкезову Д.Э. следовало представить декларации за III - IV кварталы 2006 года помесячно, в связи с тем, что сумма выручки без учета налога на добавленную стоимость, заявленная в декларациях, превысила два миллиона рублей. Налоговый орган правомерно доначислил заявителю к уплате в бюджет НДС в размере 467 888 руб. Судом не учтено, что налоговым органом заявитель не привлекался к ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за период сентябрь 2006 г., а лишь за октябрь 2006 г. Черкезов Д.Э. неправомерно ссылался на невозможность представления деклараций в связи с изъятием документации сотрудником МОРО ОРЧ № 2 по НП ГУВД КК, так как срок предоставления декларации - 20.11.06 г., документы изъяты - 03.05.07 г. В нарушение ст. 346.27 НК РФ налогоплательщик не исчислял НДС в бюджет в части выручки, полученной от предпринимательской деятельности, осуществляемой на основании договоров поставки в адрес   предпринимателей   и   организаций,   приобретающим   товары   для   осуществления предпринимательской деятельности. Выручка включалась в состав  розничного товарооборота. Вывод суда о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления НДС в размере 164 689 руб. является незаконным. В связи с тем, что требование о предоставлении документов не исполнено в срок, предусмотренный ст. 93 НК РФ, предприниматель правомерно привлечен к ответственности по ст. 126 НК РФ.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в  части удовлетворения требований налогоплательщика, предпринимателем не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

В отзыве на жалобу предприниматель просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Участвующие в деле лица о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель инспекции не явился, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 13.11.2006 г. по 05.03.2008 г. на основании решения от 13 11 2006 № 15/60 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства, полноты и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей в бюджет за период с 01.01.2003 г. по 31 12 2005 г. по НДС, ЕНВД и НДФЛ - с 01.01.2003 г. по 31.10.2006 г.

По итогам проверки ИФНС составлен акт выездной налоговой проверки от 06.03.2008 № 17-19/59, на основании которого налоговым органом 31.03.2008 г. принято решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-19/91

Указанным решением налоговый орган предложил предпринимателю уплатить недоимку по НДС в размере 510 157 рублей, пени по НДС в размере 66 442 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в размере 16 965 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций в налоговый орган в размере 129 014 рублей, по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в размере 52 350 рублей.

Кроме этого, налоговый орган уменьшил предпринимателю НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, в сумме 143 550 рублей.

Черкезов Д.Э., не согласившись с решением налогового органа, обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение ИФНС № 4 по г. Краснодару от 31.03.2008 № 17-19/91.

Управление ФНС по Краснодарскому краю решением от 01.07.2008 № 27-14-51-779 отменило резолютивную часть решения ИФНС № 4 по г. Краснодару от 31.03.2008 № 17-19/91 в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 256 рублей.

В  остальной  части  решение  ИФНС  № 4  по  г.  Краснодару  от  31.03.2008 № 17-19/91оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными решениями, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, основным видом экономической деятельности предпринимателя являлась розничная торговля кондитерскими изделиями, дополнительным – оптовая торговля кондитерскими изделиями, включая шоколад.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении ряда видов предпринимательской деятельности.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 4 статьи 346.26 Кодекса).

В пункте 7 статьи 346.26 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В решении налогового органа указано, что при проверке налогооблагаемой базы по НДС установлено, что в нарушении статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель не исчислял НДС в бюджет в части выручки, полученной от предпринимательской деятельности, осуществляемой на основании договоров поставки в адрес предпринимателей и организаций, приобретающих товары для осуществления предпринимательской деятельности. В нарушение статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации данная выручка включалась предпринимателем в состав розничного товарооборота. В связи с чем, по данным налогового органа оптовый оборот занижен в 2006 году на 981 730 рублей. При этом, следует указать на то обстоятельство, что расчеты с покупателями, обороты по которым были переведены инспекцией в состав оптовых, осуществлялись за наличный расчет. Торговля предпринимателем осуществлялась посредством торговых представителей. Предприниматель не представил (в виду отсутствия) ни инспекции, ни суду кассовой книги и приходных ордеров, подтверждающих продажу товаров. Занижение выручки по опту устанавливалось инспекцией на основании различных первичных документов, полученных от предпринимателей и юридических лиц на запросы инспекции и милиции.  

В связи с чем, инспекцией было установлено занижение налога на добавленную стоимость в размере 653 707 руб., которое выразилось в неполной уплате налога в размере 510 157 руб. и завышении НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в размере 143 550 руб.

При этом, на сумму увеличения оптового оборота 981 730 приходится доначисление  НДС в размере 42 269 руб. и  завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в размере 122 420 руб.

Инспекция указала, что  за сентябрь 2006 г. занижение облагаемого оборота составило 110 318 руб., за октябрь – 86 009 г.

Вместе с тем, из расчета выручки, невключенной в состав оптовой торговли предпринимателем (дополнительные материалы, л.д. 2-11), видно, что  инспекцией учтены данные о хозяйственной деятельности за период 8 месяцев 2006 г. (январь-август).

Сведения, на основании которых инспекция пришла к выводу о  занижении оборота в сентябре и октябре 2006 г., не отражении ни в акте, ни в приложениях.

На основании подпункта 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, со ссылкой на документы, подтверждающие эти факты.

Иными словами,  налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов не вправе определять вину налогоплательщика предположительно, а обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность вручения акта налоговой проверки налогоплательщику.