Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А53-14732/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-14732/2009

08 февраля 2010 г.                                                                              15АП-11547/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от ОАО "Ростовтоппром": Левенок А.А., юрисконсульта, паспорт, доверенность от 01.02.2010 г. №02/юр, Шевченко О. П. экономиста,  доверенность от 01.02.2010 г. №0622/юр.

от Ростовского УФАС: Солянко С.А., заместителя  начальника отдела изучения и контроля товарных рынков, паспорт, доверенность от 26.01.2010 г. №23, сроком до 31.12.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 октября 2009 года по делу № А53-14732/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Ростовтоппром"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "ПромУгольСнаб", общества с ограниченной ответственностью "ТЭК "Оскар"

о признании решения по делу № 156 от 27 мая 2009 года незаконным,

принятое судьей Ереминым Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовтоппром" (далее – ОАО "Ростовтоппром", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление) о признании решения по делу № 156 от 27 мая 2009 года незаконным.  

Заявление мотивировано несогласием с выводами антимонопольного органа о признании общества нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку факт   

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "ПромУгольСнаб", общество с ограниченной ответственностью "ТЭК "Оскар".

Решением суда от 26 октября 2009г. требование удовлетворено; ООО «Ростовтоппром» возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1000 рублей. Суд пришел к выводу о непредставлении антимонопольным органом каких-либо доказательств в подтверждение факта согласованности действий участников аукциона, кроме как предположений, основанных на том, что результаты открытых аукционов удовлетворяют интересы всех его участников, поскольку каждый из них стал победителем и заключил муниципальный контракт. Суд принял во внимание, что ни по одному из лотов общество не было признано единственным участником размещения заказа; в некоторых из лотов победителем не была признана ни одна из трех фирм: ОАО "Ростовтоппром",  ООО «ПромУгольСнаб", ООО "ТЭК "Оскар", имеются лоты, где ни одна из этих компаний не признана победителем. Суд принял во внимание обоснование  обществом причин неподачи предложений по отдельным лотам – сокращение поставщиком общества – ООО «Южная Топливная Компания» на 30% ресурса отпуска угля в адрес общества на 2009 год к моменту проведения аукциона, подтверждаемое отчетными данными за 1 квартал 2009 года; отсутствие у заявителя общих с третьими лицами учредителей и родственных связей между сотрудниками и учредителями общества  и третьих лиц.  Суд указал на отсутствие законодательно установленной обязанности участников аукционов снижать начальную (максимальную) цену контракта, в связи с чем нецелесообразность снижения начальной (максимальной) цены контракта, из которой вправе исходить участники аукциона не могут свидетельствовать о единообразии их действий, носящих признак запрещенной Законом о конкуренции   согласованности. 

Не согласившись с указанными выводами, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Податель жалобы указывает на непринятие судом первой инстанции во внимание пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее постановления Пленума ВАС РФ №30), обратившего внимание судов на совершение различными участниками рынка единообразно и синхронно определенных действий, как признак согласованности указанных действий.  О единообразии и синхронности действий, по мнению подателя жалобы, свидетельствует подача каждым из трех субъектов ООО "Ростовтоппром",  ООО «ПромУгольСнаб", ООО "ТЭК "Оскар" ценового предложения только там, где не участвовали другие и получение удовлетворяющего каждого из этих лиц результата – признание победителем при минимальном снижении цены на уголь. Податель жалобы ссылается на аналогичную ситуацию с участием тех же лиц в аукционе №4921М/Аук, проведенном администрацией Азовского района, не принятую судом во внимание. Указывая на такой признак согласованности, как иное поведение участника группы согласовавших действий лиц вне этой группы  податель жалобы приводит в качестве примера ситуацию при участии общества 21.11.2008 г. в проведенном МУОДО «Отдел образования» Семикаркорского района открытом аукционе №3854М/Аук и электронном аукционе №8973/МАукЭл на поставку угля МОУ Поповская СОШ, где имелись конкуренты, в результате чего общество сочло для себя экономически выгодной цену менее чем 3000 рублей за тонну, в то время как в рассматриваемых в настоящем деле аукционах общество  отказалось от борьбы за лоты при стоимости свыше 4500 рублей за тонну. Антимонопольный орган полагает, что сокращение поставок угля со стороны ООО «Южная Топливная Компания» могло бы объяснить отзыв заявок по отдельным лотам, но не произошедший фактический раздел лотов между участниками группы. Отказ от участия в торгах по отдельным лотам, влекущий убытки от изъятых из оборота денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, Ростовский УФАС полагает объяснимым лишь при наличии согласованных действий, покрывающих убыток в результате поставки меньшего количества угля, но по более высокой цене. Податель жалобы указывает также на необоснованное признание судом незаконным решения Ростовского УФАС полностью, в то время как ООО «ПромУгольСнаб", ООО "ТЭК "Оскар" его не обжаловали.

В отзыве на апелляционную жалобу общество возражает на доводы подателя жалобы, настаивая на изложенных в суде первой инстанции доводах, объясняющих причины неучастия в торгах по отдельным лотам, случайный выбор лотов, где было принято решение не участвовать в торгах. Полагают отсутствующими признаки согласованных действий, указанные в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ №30, поскольку таковые проявляются в единообразных действиях при отсутствии объективных причин, при том, что общество такую объективную причину (снижение объема поставок) имеет. Общество указывает на то, что экономическая выгода от реализации угля, якобы «отданного» путем раздела лотов другим участникам, была бы больше, чем будет получено при сложившейся ситуации, рассматриваемой антимонопольным органом, и указывает, что такие действия директора Багаевского райтопсбыта не устроили общество по названным причинам, за что ему был объявлен выговор в соответствии со статьей 192 Трудового кодекса Российской Федерации. По изложенным основаниям просит жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители Ростовского УФАС и общества поддержали доводы жалобы и отзыва на нее по указанным основаниям. Третьи лица, будучи надлежаще извещены о месте и времени судебного заседания, участия в деле не приняли. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке,  определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит (не подлежит) удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.05.2009 г. Ростовским УФАС рассмотрено дело №156 по признакам нарушения ОАО "Ростовтоппром",  ООО «ПромУгольСнаб", ООО "ТЭК "Оскар" антимонопольного законодательства, по результатам которого вынесено решение о признании указанных лиц нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции путем установления и поддержания цен на торгах на закупку каменного угля.

Поводом для возбуждения дела и принятия решения антимонопольным органом послужили итоги аукциона №4921М/Аук на поставку угля каменного для нужд муниципальных учреждений Азовского района Ростовской области на 2009 год,  на участие в котором ОАО «Ростовпром» через филиал – Батайский гортопсбыт была подана заявка и он допущен к участию в аукционе по всем 18 лотам, как и ООО «ПромУгольСнаб», ООО «ТЭК «Оскар» – по лотам №№1-3,8,10,11,15,16,18,  где указанные лица осуществляли подачу предложений о цене контракта следующим образом: по каждому лоту предложение по цене от одного участника. По информации, представленной администрацией Азовского района в антимонопольный орган, муниципальные контракты  по лотам 6-18 были заключены по цене в среднем ниже на 5% от начальной.

Комиссия Ростовского УФАС пришла к выводу, что интересы указанных лиц были удовлетворены итогами аукциона: заведомо зная о том, что по конкретным лотам каждый из них окажется единственным участником, соответственно -победителем по данному лоту, никто не участвовал в торге по «чужим» лотам. Последовательность  действий одного участника вызвана действиями других. Каждый из них стал победителем и заключил муниципальный контракт. В случае отсутствия единообразных действий участников аукциона в пользу друг друга итоги торгов могли оказаться иными – снижение начальных цен могло привести к признанию по всем лотам одного победителя. На основании изложенного, анализа итогов других аукционов с участием указанных лиц,  доводов лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, Ростовское УФАС пришло к выводу о согласованности действий по разделению лотов в указанных выше целях.

Несогласие одного из лиц - ОАО "Ростовтоппром" с решением антимонопольного органа послужило основанием обращения в суд. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незваконности оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11  Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 8 согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ №30 при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена