Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А53-14732/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Соответственно, антимонопольный орган обоснованно ссылается на единообразие и синхронность действий, как признак их согласованности.

Так, в рассматриваемом случае единообразие и синхронность действий общества с другими участниками, в отношении которых сделан вывод о нарушении антимонопольного законодательства, действительно выразилась в том, что обществом не выдвигались ценовые предложения по тем лотам, в которых был зарегистрирован кто-либо из членов указанной группы лиц – или ООО «ПромУгольСнаб», либо ООО «ТЭК «Оскар» и указанные лица вели себя аналогично в торгах по другим лотам, при том, что изначально все указанные лица были допущены к участию в аукционе. Справедливым является и утверждение о том, что указанные лица, и, в частности, общество, располагали возможностью моделировать поведение, поскольку располагали информацией о лотах, где состав участников сводился к указанной группе лиц.

Обоснованно антимонопольный орган указал и на аналогичность поведения общества в других аукционах, которые анализируются в апелляционной жалобе  - 4199М/Аук (проводился администрацией Багаевского района Ростовской области), где по каждому из 14 лотов как минимум двое из них были признаны участником  аукциона и итог сложился таким образом, что ценовое предложение по ним подавал только один участник из указанной группы, соответственно признанный победителем аукциона и заключивший контракт по наибольшей цене и № 4291/МАук (проводился администрацией Азовского района) с участием тех же лиц ООО «ПромУгольСнаб» ООО «ТЭК «Оскар», в результате чего аукцион был выигран по наибольшей цене обществом (около 4,5 тыс. руб. за тонну) при начальной цене около 5 тыс. рублей.

Как признак согласованных действий антимонопольный орган указывает и на иное поведение субъекта – участника группы согласовавших действий лиц вне этой группы, в других аукционах, где общество сочло для себя приемлемыми более низкие цены, установившиеся в результате действий конкурентов, понижавших цену   - от 2,5 тыс. до 3 тыс. рублей за тонну угля (аукцион, проведенный 21.11.2008 г.в проведенном МУОДО «Отдел образований» Семикаракорского района и 24.11.2008 г. проведенный МОУ Поповская СОШ).      

Вместе с тем, как указал Пленум ВАС Российской Федерации №30, согласованность действий может быть признана противоправной только в случае, если синхронность и единообразие действий не вызваны объективными причинами. Бремя доказывания, по мнению суда апелляционной инстанции, распределяется следующим образом: субъект, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, представляет доказательства объективности причин совпадения действий, антимонопольный орган опровергает  влияние и объективность указанных факторов. В случае непредставления доказательств объективности причин от обязанности доказывания отсутствия таковых антимонопольный орган  не освобождается. В рассматриваемом деле общество, в отличие ООО «ПромУгольСнаб», либо ООО «ТЭК «Оскар» объясняло причины неучастия в торгах (неподачу ценовых предложений) сокращением объемов поставки угля, представив соответствующие документы суду первой инстанции. При этом выбор такого варианта поведения, как неучастие в подаче ценовых предложений, а не отзыв заявки (пункт 4 апелляционной жалобы) сам по себе безусловным доказательством разделения лотов между участниками торгов (т.е. их противоправного поведения) не является.

Далее, аналогичное поведение участников группы в других аукционах должно для признания противоправным должно анализироваться антимонопольным органом не только с точки зрения совпадения результатов (признание победителем аукциона при наибольшей цене), но и с точки зрения соотносимости экономических условий, в которых находились указанные лица в сравниваемых аукционах. Экономический анализ на этот счет антимонопольным органом не проводился, в оспариваемом решении ссылки на него отсутствуют. В свою очередь, общество в отзыве на апелляционную жалобу приводит расчет по аукциону №4199 М/Аук: обществу выгодно было участие во всех лотах, так как были бы выиграны поставки сортового угля марки АС, приобретенного обществом по более низким  ценам, т.е. более выгодного. Итоги же неучастия в определенных лотах привели к заключению контрактов в основном по сортовому углю марки АО, который приобретен обществом по цене на 2000 рублей дороже за тонну. Этот расчет антимонопольным органом не опровергнут и не подтверждает довод о «разделе» лотов в указанном аукционе.

Ростовским УФАС не опровергнуты и доводы общества, настаивающего на том, что разные экономические условия, а именно различное количество запасов в 29 филиалах, способы завоза (железнодорожным, включая разную стоимость слуг на подачу-уборку вагонов, водным, автомобильным   транспортом),  обусловили и принятие обществом, как выгодной, иной цены – до 2700 руб. в других аукционах (что Ростовский УФАС называет альтернативным поведением)

Незначительными, по мнению общества, являются и его потери на денежных средствах, отвлеченных на обеспечение заявок на участие в торгах, поскольку составляют (см. расчет в отзыве) 1,00-1,25 руб. за тонну, и, соответственно, не доказывают наличие противоправных действий.

Таким образом, выгодный результат участия общества в аукционе по одним лотам в отсутствие конкурентов; аналогичный результат по другим лотам ООО «ПромУгольСнаб», ООО «ТЭК «Оскар» может свидетельствовать о правонарушении при доказанности факта преднамеренности их действий по согласованию указанной модели поведения, при которой устраняется конкуренция (часть 1 статьи 8 Закона о конкуренции) или при доказанности отсутствия объективных факторов, вызвавших совпадение действий одного из участников с действиями другого (других) участников (пункт 2 постановления Пленума №30).    

 Безусловных доказательств на этот счет антимонопольный орган не представил; в свою очередь, свои действия общество объяснило документально подтвержденной информацией об объективно повлиявшем факторе снижения объемов поставки контрагентом.

 При таких обстоятельствах оснований удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Тот факт, что в резолютивной части решения суда не указано на признание недействительным оспариваемого решения лишь в обжалуемой части, носит технический характер, поскольку в мотивировочной части (лист 6 абзац 2) изложен соответствующий вывод суда.  Указанная опечатка может быть исправлена судом первой инстанции в порядке, определенном статьей 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

При разрешении вопроса о судебных расходах суд исходит из положения статьи 333.37 Налогового кодекса РФ, согласно которой органы местного самоуправления в числе других органов освобождаются от уплаты государственной пошлины, в том числе выступая ответчиками в суде

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 октября 2009 года по делу № А53-14732/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Ростовского УФАС – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко