Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2010 по делу n А32-1639/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

обществом и ответчиком, а также участия Орловой Е.А. в строительстве кафе, истцом не представлено.

Таким образом,  вывод суда первой инстанции о том, что Погосов Х.И. знал о строительстве объекта, но обоснованного полагал, что строительство ведется на его собственные денежные средства или на средства общества, является необоснованным, поскольку Погосов Х.И. требовал от  Орловой Е.А. продолжить финансирование строительства.

Истец утверждает, что ООО «П.А.-Романья» за счет собственных средств осуществляло строительство спорного объекта  сметной стоимостью 5171199 руб. В материалы  дела  стороной истца представлен реестр документов, подтверждающих затраты ООО «П.А.-Романья» при строительстве объекта, расположенного по адресу: г.Новороссийск, пр.Ленина/ул.Г. Десантников (р-н НГМА) (том 4, л.д.11- 213, том 5, том 6). Как следует из данных документов, большую часть из них составляют  платежные поручения по уплате налогов, арендных плат за земельные участки, по уплате иных взносов.

Также истцом представлены в материалы дела: договор с ООО «Антикорсервис» на выполнение  теплого фасада здания, договор с ООО «Пластбилдинг» на  устройство стен и потолков из гипсокартона (акт выполненных работ 02.08.2006 года), договор с ФГУП «Ростехинвентаризация»  на изготовление технического паспорта и акта процента готовности,  договор с ИП Егоров А.Л. на выполнение строительно-монтажных работ  и акты на их выполнение,  договор с ООО «Прометей» на электромонтажные работы в кафе, договор с ООО «Континент»  на сантехнические работы, договор с ОАО «Кубаньэнерго» на выполнение услуг по созданию технической возможности технологического присоединения заявленной «П.А.-Романья» мощности объекта 70 Квт, договор с ЗАО «НовоТэк» на оформление ТУ на электроснабжение кафе, договор с МУП «Архитектурно-земельный центр» на оформление пакета документов для инженерно-топографического плана выдачи информации по дежурному плану земельного участка, договор с ИП Шрамко А.П. на  оказание услуг по проведению оценки имущества, договор с ООО «Тражданпроект» на изготовление исполнительных чертежей, акты списания материалов и оборотно-сальдовая ведомость по счету 26.

На основании вышеперечисленных документов судом первой инстанции сделан вывод о том, что  спорное кафе на самом деле строилось за счет денежных средств ООО «П.А.-Романья».

Однако,  судом не учтено, что при расчете  сметной стоимости объекта  уже были включены  расходы на заработную плату, транспортные и заготовительно-складские  расходы, расходы на материалы, накладные расходы, сметная прибыль и временные расходы. При этом судом  принимаются затраты общества, даже не относящиеся к данному объекту и учитывается заработная плата сотрудников предприятия, выполняющих работы на всех объектах, построенных  ООО «П.А.-Романья»  в тот период (по объекту  пр. Ленина-ул. Молодежная и др.).  Акты списания материалов, представленные истцом в обоснование произведенных затрат на строительство кафе, включают в себя списание материалов и на другие объекты и на основанное подразделение, а также не подтверждены актами выполненных работ и накладные, подтверждающие факт приобретения  списываемых материалов. Оборотно-сальдовая ведомость по счету 26 не является подтверждением расходов  ООО «П.А.-Романья» на строительство объекта, поскольку  по данному счету предусмотрено движение  денежных средств по текущим расходам для обеспечения жизнедеятельности общества, общая сумма таких расходов составила 275662, 72 руб. Причем, из этой суммы к расходам по данному объекту относится только вывоз мусора на  сумму 1069,73 руб.

Судом первой инстанции также приняты к затратам истца затраты на выполнение технической документации (не указано какой именно и в каком объеме), согласование проектной документации, причем на три различных объекта (по договору № 33/16 на оказание платных медицинских услуг санитарно-гигиенических экспертиз проектов и стройгенпланов строительства кафе по пр. Ленина/ул. Героев Десантников (район НГМА), стройгенпланов строительства магазина по ул. Волгоградской, 44, остановочного комплекса по ул. Васенко, 8 в г. Новороссийске с выдачей заключений на сумму 2 592,50 руб.). Также судом приняты к затратам расходы по согласованию земельного участка с ОАО «Юггазсервис» на сумму 465,43 рублей; затраты по уплате 3 305,79 рублей за градостроительный паспорт и 8 226,86 рублей за проведение экологической экспертизы. Итого, представлено документов по затратам на различные согласования на сумму 14 590, 58 рублей (с учетом иных объектов). Именно на основании вышеперечисленных согласований, оплаченных ООО «П.А.-Романья», суд первой инстанции пришел к выводу о строительстве  кафе за счет денежных средств ООО «П.А.-Романья».

Суд апелляционной инстанции считает, что представленных истцом документов недостаточно для вывода о возможности  строительства в результате данных работ кафе  с 90 % готовности. Более того, согласно данным документам в хронологии их представления,  строительство кафе обществом началось с отделки стен и потолков, электромонтажных и сантехнических работ, минуя устройство фундамента, установление каркаса  и перекрытий объекта, поскольку  каких-либо  подтверждающих данные виды работ документов, Погосовым Х.И. в дело не представлено.

Признавая  оспариваемый договор инвестирования  недействительным, суд первой инстанции  указал, что  на основании  сравнения  представленного  в материалы дела  отчета  об оценке рыночной стоимости  объекта кафе  и локального сметного расчета  на строительство объекта, строительство кафе  ответчиком за счет денежных средств, сумма которых согласована сторонами в договоре инвестирования и дополнительном соглашении к договору, невозможно и заведомо убыточно  для ООО «П.А.-Романья».

Согласно пункту 2.1. договора инвестирования от 25.02.2002 г., после завершения строительства, общество обязано передать  объект (кафе) инвестору - Орловой Е.А.

Согласно отчету об оценке рыночной стоимости объекта недвижимого имущества здания кафе по ул. Ленина - Героев Десантников (район НГМА), его рыночная стоимость на дату проведения оценки - 26.11.2007г. составила 23 118 000 руб. Экспертом также установлено, что готовность объекта составляет 95 % и для завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию необходимо выполнить работы на сумму 3 617 000 руб.

Посчитав, что, поскольку стоимость строительства согласно локальному сметному расчету составляла 5171199 руб., а рыночная стоимость объекта согласно экспертному составляет 23 118 000 руб., судом первой инстанции  сделан вывод о  нарушении передачей объекта инвестору принципа эквивалентности хозяйственных отношений и убыточности  для ООО «П.А.-Романья» строительства спорного кафе.

Однако, суд апелляционной инстанции  не может согласиться с данным выводом в силу следующих обстоятельств.

Согласно  техническому паспорту объекта – кафе «Полундра», расположенного по адресу: г.Новороссийск, ул.Ленина /Героев Десантников (р-н НГМА), изготовленному Краснодарским филиалом ФГУП «Ростехинвента-ризация» 28.08.2006г., площадь  кафе составляет 922, 9 кв.м. (том 7, л.д. 51-62).

Эксперт Шрамко А.П.,  в отчете указал, что при проведении исследования использовал в расчетах данные технического паспорта инв. номер 1291, согласно которому  площадь для здания лит. А (кафе) составляет 922,9 кв.м., а также руководствовался при исследовании  исполнительными чертежами, выполненными ЗАО «Новоросгражданпроект», приняв их за проект (том 7, л.д. 86-98). Эксперт указал, что на земельном участке  площадью 320 кв.м. построено капитальное здание под корабль площадью 922,9 кв.м.

Однако, в ответе на адвокатский запрос от 30 апреля 2009г. (том 16, листы 33-34), ЗАО «Новоросгражданпроект» указало, что  площадь по литеру А на отметке 0.000 (первый этаж) составляет 278,4 кв.м., на отметке 3.000 (второй этаж)- 217,8 кв.м., итого: площадь двух этажей составила 496,2 кв.м., что в два раза меньше, чем площадь, указанная  в отчете об оценке и в техническом паспорте – 922,9 кв.м., которые и легли в основу расчетов в отчете о рыночной стоимости кафе  и, как следствие, привели к увеличению рыночной стоимости кафе. Также ЗАО «Новоросгражданпроект» в ответе пояснило, что выполняло только исполнительные чертежи и заключение о техническом состоянии конструкций, что не является проектной документацией.

Более того, в доказательство факта несоответствия указанной в отчете об оценке рыночной стоимости площади кафе имеющейся в реальности площади, ответчиком в судебное заседание апелляционной представлен технический паспорт  кафе по состоянию на 23.09.2009г., согласно которому общая площадь здания кафе составляет 505,4 кв.м. (том 15, л.д. 132-146). Таким образом, площадь объекта-  здания кафе, принятая при расчете и указанная в отчете об оценке рыночной стоимости объекта имущества, не соответствует действительности.

Эксперт  в тексте отчета указывает на существование инженерных коммуникаций на объекте оценки, таких, как вода, канализация, телефонизация и т.д., но не вносит их в список представленных на оценку, хотя эти документы являются обязательными для оценки незавершенного строительства (раздел 3.5). Необходимым документом для оценки недостроенного  объекта является документ, содержащий сведения о наличии обременений или иных ограничений использования объекта, однако, в ходе проведения оценки от эксперта  истцом был скрыт факт наложения в тот момент обеспечительных мер на здание кафе. Описывая объект, эксперт, руководствуясь представленными ООО « П.А.-Романья» документами, допускает неточности в описании наружной отделки, указывая  «окраска по штукатурке», хотя согласно смете и актам на выполненные работы, наружная отделка - теплый фасад и дерево, стилизованное под борт корабля. Система канализации, указана как местная, но согласно ТУ от 09.05.2002г. и акту ввода в эксплуатацию, водопровод и канализация подключены к городским сетям. В анализе эффективного использования допущена ошибка в определении местоположения кафе. Как пояснил ответчик в судебном заседании, кафе действительно находится около НГМА, но не рядом с Южным рынком и с 7-м микрорайоном  в центре (как указано в отчете), а достаточно удалено от центра города. Неточности в указании местоположения объекта оценки  могли также привести к погрешностям в расчете коммерческой привлекательности  оцениваемого объекта при оценке рыночной стоимости кафе.

Кроме этого, при расчете затрат общества на строительство кафе указано, что они составили 8 495 000 руб., однако, документов, подтверждающих данный вывод относительно затратной части (бухгалтерская справка о балансовой стоимости объекта, проектно - сметная документация, проектная документация на инженерное обеспечение объекта, акты выполненных работ с начала строительства на момент оценки, согласованные с инвестором), к отчету не приложены. Согласно приложению к представленному в материалы дела  отчету об оценке, эксперт Шрамко А.П.  из всех перечисленных документов, руководствовался только  разрешением на строительство, договором аренды земельного участка от 20.05.2003г., техническим паспортом от 28.08.2006г. (с неверным указанием  площади объекта).

При этом, апелляционная  инстанция полагает, что сделанный на основании отчета об оценке рыночной стоимости объекта, судом первой инстанции вывод  о недостаточности согласованных сторонами в дополнительном соглашении к договору инвестирования и перечисленных ответчиком денежных средств на строительство кафе, является необоснованным, поскольку под рыночной стоимостью следует понимать наиболее вероятную цену, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции. В данном случае  при выполнении работ по строительному подряду необходимо было учитывать сметную стоимость объекта с учетом условий договора инвестирования, т.е. определить, какой объем работ надлежало выполнить подрядчику, а какой - заказчику. Между инвестиционной стоимостью и рыночной существует разность, определяемая как прирост стоимости объекта.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, отчет о рыночной стоимости кафе, выполненный независимым экспертом-оценщиком Шрамко А.П., отражает недостоверные сведения и не может служить показателем неблагоприятных последствий  заключения договора инвестирования для ООО «П.А.-Романья» и его убыточности при осуществлении обществом строительства кафе.

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт, что Погосову Х.И. стало известно о факте совершения сделки только после вступления  в должность генерального директора общества, на основании объяснений главного бухгалтера ООО «П.А.-Романья», согласно которым  в апреле 2006г. была проведена ревизия бухгалтерских  документов ООО «П.А.-Романья», в результате которой было обнаружено дополнительное соглашение к договору инвестирования от 25.08.2002г., в то время как сам договор в папке документов, подтверждающих хозяйственные операции общества, отсутствовал.

Однако, бухгалтер не пояснила, на основании чего ею производились финансовые операции с денежными средствами, поступавшими от Орловой Е.А. по договору инвестирования от 25.908.2002г. и  Лихачевой С.А.,  Ерыгиной В.С., которые перечисляли денежные средства за Орлову с указанием в качестве назначения платежа «перечисление по договору инвестирования».

В качестве доказательства, опровергающего факт заключения договора инвестирования между Орловой Е.А. и ООО «П.А.-Романья» и сокрытия ответчиком данного договора, суд первой инстанции в решении указал  на  представленный в материалы дела истцом журнал регистрации договоров, который не содержит сведений об оспариваемом договоре инвестирования от 25.08.2002г.

Однако, как пояснила Орлова Е.А. в судах первой и апелляционной инстанции,  и что подтверждается имеющимися в материалах дела письменными пояснениями  главного бухгалтера ООО «П.А.-Романья» Клочевой М.Г. (том 12, л.д. 80),  в период деятельности Орловой Е.А.  в должности генерального директора ООО «П.А.-Романья» все договоры, заключаемые обществом, не регистрировались. Представленный истцом журнал регистрации договоров, был заполнен  уже после вступления в должность генерального директора Погосова Х.И.

Таким образом, апелляционная инстанция считает, что Орлова Е.А. физически не могла  скрыть договор инвестирования  путем его невнесения в журнал регистрации договоров, и  указанный журнал не может быть признан доказательством отсутствия  договора инвестирования.

В обоснование своих утверждений о том, что он не знал о факте заключения договора инвестирования от 25.08.2002 года, Погосов Х.И. представил в суд расписку от 09.02.2005 года, из которой следует, что Орлова Е.А. занимала у Погосова Х.И. 09 февраля 2005 года сумму в размере   1 400 000 рублей, и именно по этой причине Погосов Х.И. полагал, что 220 000 рублей, перечисленные Орловой Е.А. на личный счет Погосова Х.И. в период с июня по ноябрь 2005 года тремя платежами, на самом деле являлись возвратом суммы