Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А32-24026/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-24026/2008

24 февраля 2010 г.                                                                         15АП-12765/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Захаровой Л.А., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: Чеботаревой С.Ю., по доверенности от 31.12.2009 № 04/10-16, паспорт 0309 № 015073, выданный 29.10.2008 Отделом УФМС России по Краснодарскому краю в Западном округе г. Краснодара;

от заинтересованного лица: Незусовой О.В., по доверенности от 18.01.2010 г. № 12, паспорт 0308 № 953066, выдан Отделом УФМС России по Краснодарскому краю в Гулькевичском районе 11.10.2008;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Югнефтепродукт" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.2009 г. по делу № А32-24026/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Югнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ,

принятое судьёй Федькиным Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Югнефтепродукт» (далее - (общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2008 № 289 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 831 951,73 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.2009 г. признано незаконным и отменено постановление в части назначения штрафа в размере 831 951,73 руб., обществу судом назначено наказание в виде штрафа в размере 308 091,30 руб. Судебный акт мотивирован доказанностью факта совершения обществом вмененного ему правонарушения. Однако суд установил, что административным органом при назначении наказания неправильно рассчитан размер взыскиваемого штрафа, поскольку при его исчислении следовало учитывать выручку за наличный расчет без учета скидки и НДС.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление и общество обжаловали судебный акт в апелляционном порядке.

Антимонопольный орган просит отменить решение в части признания незаконным назначенного размера наказания, ссылаясь на то, что расчет штрафа производился на основании данных о выручке за 2007 год, представленных заявителем в «Сменном отчете», сомнения в том, что в данную сумму не включен НДС, отсутствовали; скидки не были учтены, поскольку реализация нефтепродуктов по скидкам требует дополнительного оформления документов и осуществляется посредством безналичного расчета.

Общество просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, полагая, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, поскольку материалами дела не подтверждается факт ограничения конкуренции, образующий объективную сторону вмененного правонарушения, а также вина общества в совершении другими участниками рынка аналогичных действий по повышению цены на нефтепродукты.

В отзыве на жалобу общества Управление не согласилось с доводами заявителя, указав, что факт нарушения юридическим лицом пункта 1 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» подтверждается решением комиссии УФАС Краснодарского края от 12.09.2008 г., законность которого проверялась арбитражным судом в рамках дела № А32-21980/2008-19/380, и судебными актами судов первой, апелляционной и кассационной инстанций в удовлетворении заявления о признании недействительным данного решения было отказано. При этом заинтересованное лицо ссылается на то, что состав вмененного обществу правонарушения формальный и не требует наступления общественно опасных последствий.

ООО «Лукойл-Югнефтепродукт» с доводами апелляционной жалобы заинтересованного лица не согласилось, сославшись на то, что согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционные жалобы в порядке главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив, что состав правонарушения является доказанным, размер штрафа изменен судом неправомерно, поскольку был рассчитан на основании справки, предоставленной самим правонарушителем. Полагал, что скидки относятся к безналичным расчетам, поэтому не должны исключаться из суммы выручки при расчете штрафа.

Представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы жалобы общества, пояснив, что факт правонарушения не доказан, поскольку судом не устанавливался факт ограничения конкуренции; полагал, что общество не могло предвидеть повышение цен другими субъектами рынка.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 12.09.2008 в действиях общества выявлены факты нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившиеся в установлении и поддержании розничных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо, реализуемые через АЗС, расположенные географических границах муниципального образования г. Армавир, на одном уровне: в период с января 2008 по май 2008 - на бензин автомобильный А-92, в мае 2008 - на бензин автомобильный Аи-95, с марта по июль 2008 - на дизельное топливо.

На основании указанного решения УФАС по Краснодарскому краю обществу выдано предписание от 12.09.2008 № 14 о прекращении в срок до 22.10.2008 нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции (установление различных цен на один и тот же вид топлива).

Указанные ненормативные акты оспаривались в рамках дела № А32-21980/2008-19/380, и судебными актами судов первой, апелляционной и кассационной инстанций в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания было отказано.

Судами по делу № А32-21980/2008-19/380 было установлено, что субъекты локального рынка автомобильного и дизельного топлива г. Армавира (заявитель, ОАО «Нефтяная компания «Роснефть-Кубаньнефтепродукт», ООО «Крокус») следом один за другим путем повторения повысили цены на бензины автомобильные и дизельное топливо до одного уровня без письменной или устной договоренности (по молчаливому сговору) путем повторения действий.

10.10.2008 заместителем руководителя Управления по данному факту вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 289 и проведении административного расследования.

22.10.2008 Управлением был составлен протокол об административном правонарушении № 289, в котором указано, что общество допустило нарушение п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ответственность за которое предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела заместителем руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю принято постановление № 289 от 28.10.2008 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ, и наложении штрафа в минимальном размере, то есть в размере 1/100 от объема выручки от розничной реализации автомобильных бензинов (А-92, Аи-95) и дизельного топлива в географических границах муниципального образования город Армавир за 2007 год, что составило 831 951 руб. 73 коп.

Указанное постановление и оспаривается заявителем по настоящему делу.

Принимая обжалуемое решение суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках дела А32-21980/2008-19/380 по заявлению ООО «Лукойл-Югнефтепродукт» была проверена законность вышеуказанных решения и предписания УФАС по КК, в удовлетворении заявления о признании данных актов недействительными было отказано. Судами было установлено, что ссылка общества на то, что антимонопольный орган не доказал нарушение обществом пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является необоснованной, поскольку в отношении согласованных действий, поименованных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции наличие угрозы ограничения конкуренции достаточно для вывода об их общественной опасности.

Таким образом, в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ факт нарушения заявителем пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является установленным и не подлежит доказыванию вновь.

Согласно статье 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ, действовавшей на момент принятия оспариваемого постановления) заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Таким образом, поскольку пункт 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, и факт нарушения обществом указанной нормы установлен, следовательно, в действиях заявителя имеется объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ.

Вина правонарушителя в соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ выражается в том, что у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом ссылка общества на то, что оно не могло предвидеть повышение цен на топливо другими субъектами рынка является несостоятельной. Как указал Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08 по делу № А65-3185/2008-СА1-23, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 Закона о защите конкуренции и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

В силу изложенного в действиях заявителя имеется состав вмененного ему правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

Ответственность юридических лиц за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 22.06.2007 № 116-ФЗ, действовавшего на момент принятия оспариваемого постановления), установлена в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Из оспариваемого постановления следует, что обществу был назначен минимальный размер наказания, однако сумма штрафа была рассчитана неверно по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации