Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу n А53-23164/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Вместе с тем, при исследовании протокола осмотра от 29.06.06 г. № 22 установлено, что осмотр был проведен инспекцией вне рамок настоящей выездной налоговой проверки без присутствия понятых и предпринимателя, инспекция в материалы дела не представила доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте производства осмотра.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

С учетом изложенного,  протокол осмотра является недопустимым доказательством, не может быть положен в основу решения о привлечении к налоговой ответственности.

 Ссылки инспекции на протокол допроса Мисюченко Л.А. о том, что в 2006 г. на спорном земельном участке предприниматель выращивал овощи, в том числе лук, капусту, кабачки, также подлежат отклонению.

Поскольку допрошенная по делу в качестве свидетеля Мисюченко Л.А. пояснила, что в протоколе ее допроса от 15.09.08 г. инспектор ошибочно указала 2006 год, тогда как в действительности она давала показания о структуре посевов Карповой за 2007 год. Мисюченко Л.А. показала, что спорный земельный участок в 2006 г. и находился под парами.

Мисюченко Л.А. также пояснила, что является специалистом по овощеводству и в настоящее время находится на пенсии. Для того чтобы обеспечить работу в овощеводстве необходимо на 1 га земли содержать 3-4 человека рабочих в зависимости от культуры и степени механизации. Исходя из этого, чтобы иметь урожай на площади 65 га нужно содержать 120-150 постоянных рабочих и механизированный полив (л.д.67-68 т.2).

Допрошенная по делу в качестве свидетеля Гудкова С.М. пояснила, что ее земельный пай находится на территории спорного земельного участка; в 2006 г. предприниматель   на   спорном   земельном   участке   ничего   не   выращивал;   спорный земельный участок площадью 65 га находится в общедолевой собственности ее и еще 22 человек (л.д.69-70 т.2).

Таким образом, показаниями свидетелей опровергается довод о том, что на спорном земельном участке налогоплательщик выращивал какие-либо овощи.

Кроме того, в решении инспекции не указано на основании каких данных сделан вывод о реализации предпринимателем выращенной на спорном земельном участке продукции, в частности, в решении отсутствуют ссылки на данные расчетного счета предпринимателя, показания свидетелей или иные доказательства.

С учетом изложенного, инспекцией в ходе проверки не было установлено наличие у предпринимателя объекта налогообложения НДС, указанного в ст.146 НК РФ, что свидетельствует о необоснованности спорных доначислений НДС, отсутствии оснований для применения расчетного метода, установленных в п.7 ст.166 НК РФ.

Иными словами, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение инспекции в указанной части, при этом доводы жалобы инспекции о правильности примененного расчетного метода не могут быть приняты во внимание, поскольку не доказано наличие объекта налогообложения НДС у ИП Карповой М.П. в принципе.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2009 г.  по делу № А53-23164/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             А.В. Гиданкина

Е.В. Андреева