Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу n А53-14896/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер. 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-14896/2009

11 марта 2010 г.                                                                                     15АП-1747/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.

при участии:

от ООО ИТЦ "Монолит": юрисконсульта Шапаваловой Л.В. (доверенность от 15.01.2010 г. №10, сроком на 3 года);

от УФАС: специалиста-эксперта Доценко А.А. (доверенность от 11.01.2010 г. №7, сроком до 31.12.2010 г., служебное удостоверение №4959 выдано 01.06.2009 г.);

от ООО "Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект": представитель не явился (уведомление от 25.02.10г. № 41785);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ИТЦ "Монолит"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 января 2010г. по делу № А53-14896/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ИТЦ "Монолит"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект"

об отмене постановления № 270 от 06.07.09г. о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ИТЦ "Монолит" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) об отмене постановления № 270 от 06.07.09г. о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект".

Решением суда от 28.01.10г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что отказ общества от представления предложения на участие в аукционе по лотам №№ 1, 3, 7, 9, 10, 11, а соответственно неснижение цены по данным лотам свидетельствует о совершении согласованных действий в пользу ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект», а неподача предложения ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект» на участие в аукционе по лотам № 2, 4, 5, 6, 8 и неснижение цены по ним свидетельствует о совершении ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект» с обществом согласованных действий в пользу общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что управлением не соблюдён срок административного расследования , который должен составлять 1 месяц со дня определения о возбуждении дела об административном правонарушении. Кроме того, со дня проведения аукциона 03.07.09г. до 06.07.09г.  – дня составления постановления о назначении административного наказания прошло более 1 года – таким образом истёк срок давности привлечения к административной ответственности.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект» своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представители общества и управления не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект».

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект».

Представитель общества в судебном заседании поддержала изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивала на отмене решения суда первой инстанции. Дополнительно пояснила, что на 03.07.09г. общество не вызывалось на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении, в связи с чем общество считает, что постановление было вынесено 06.07.09г.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснил, что 06.07.09г. это дата направления копии постановления обществу, дело об административном правонарушении было рассмотрено 03.07.09г. Представил на обозрение суду апелляционной инстанции подлинные материалы дела об административном правонарушении, из которых следует, что общество вызывалось телеграммой на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении на 03.07.09г. 14 час. 40 мин. Указанная телеграмма был вручена менеджеру общества Шевченко 02.07.09г. Копии указанной телеграммы и уведомления имеются в материалах дела (л.д. 57).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей управления, общества суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при проведении аукциона № 2009 М/АУК на право заключения муниципального контракта «Изготовление проектно – сметной документации по газификации котельных социальных объектов в населенных пунктах Семикаракорского района Ростовской области, проводимого МУ «Администрация Семикаракорского района» победителем аукциона по лотам №№ 2, 4, 5, 6, 8 стало общество, а победителем по лотам № 1, 3, 7, 9, 10, 11 признано ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект».

Управление пришло к выводу о том, что при проведении открытого аукциона № 2009 М / Аук общество и ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект» фактически «разделили лоты», а действия указанных хозяйствующих субъектов, выразившиеся в поддержании цен на торгах, неснижении цены, носят согласованный характер, имеют своим результатом поддержание цены на аукционе по всем лотам и противоречат положениям п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), поскольку данные действия нанесли ущерб бюджету Ростовской области в виде недостаточной экономии денежных средств.

02.06.09 г решением комиссии управления общество признано виновным в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

29.06.09г. на основании Решения от 02.06.09 г. управлением в отношении общества составлен протокол № 270 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ, и вынесено постановление № 270 от 03.07.09 г. о применении к обществу административного наказания в виде штрафа в сумме 1.005.580 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона № 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона № 135-ФЗ определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны   действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ устанавливают запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникших в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Так, нормы Закона № 135-ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Как верно установлено судом первой инстанции 03.07.08 г. проведен аукцион № 2009 М / Аук на право заключения муниципального контракта «Изготовление проектно – сметной документации по газификации котельных социальных объектов в населенных пунктах Семикаракорского района Ростовской области», победителем по лотам №№ 2, 4, 5, 6, 8 признано общество, а по лотам № 1, 3, 7, 9, 10, 11 победителем признано ООО «Азовская АПМ «Ростоблжилпроект».

Аукцион представляет собой способ продажи отдельных видов товаров в виде публичного торга, проводимого в заранее установленном месте и в заранее обозначенное время с правом предварительного осмотра товаров до подачи заявки на участие в   аукционе.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 02.07.08 г. следует, что изначально заявки были поданы обществом по всем лотам, представлен полный пакет документов, общество признано участником аукциона.

В дальнейшем предложения на участие в аукционе не были поданы по лотам: № 2, 4, 5, 6, 8.

В материалы дела не представлено доказательств ознакомления общества с объектами в отношении которых требуется изготовление проектно – сметной документации до подачи заявки, таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что общество не воспользовалось правом, предоставленным законодательством по ознакомлению с объектами и установления прибыльности (или убыточности) проведения работ, услуг, являющихся предметом аукциона.

Довод общества в обоснование отсутствия согласованности действий между им и ООО «Азовская архитектурно-планировочная мастерская Ростоблжилпроект» по лотам о том, что в результате детального обследования объектов, после подачи заявки была установлена убыточность участия в аукционе по лотам №№ 3, 7, 9, 10, 11 , и у общества отсутствовала экономическая возможность снижения цены по лотам №№ 2, 4, 5, 6, 8 правомерно отклонён судом первой инстанции.

Общество не представило судам первой и апелляционной инстанциям доказательств установления факта убыточности участия в аукционе по лотам №№ 3, 7, 9, 10, 11, до подачи заявки, основанных на экспертном заключении или заключении иных компетентных органов., а также доказательств невозможности снижения цены по лотам №№   2, 4, 5, 6, 8.

О поддержании цен на торгах обществом свидетельствуют факты подачи обществом заявки по всем лотам, дальнейший отказ от представления предложения на участие в аукционе по лотам №№ 1, 3, 7, 9, 10, 11, неснижение цены по лотам № 2, 4, 5, 6, 8.

Отказ