Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 по делу n А32-4410/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

По делу проведены две судебно-строительные экспертизы, определившие наличие на спорном объекте- административно-техническое здание по ул. Лузана, 46  видов работ, отраженных в предъявленных  истцом к оплате актов выполненных работ, в том числе неподписанных. В соответствии с заключением экспертов ООО «Экспертное предприятие «СТРОЙТЭК» стоимость выполненных работ по всем актам составляет 28 384 635 руб., по неоплаченным актам 7 533 277 руб.

Акты выполненных работ на сумму  130 320 руб., и 1 065 907 руб. по договору 5/07 не превышают стоимость работ по договору, указанные в них виды работ также отражены в  локальной смете. Доказательств несоответствия видов работ сметным не представлено. Бремя доказывания в данной части возлагается на ответчика.

Ответчик ссылается, что дополнительные работы не заказывались, а также то, что работы выполнены третьим лицом-ООО «Энигма».

Суд первой инстанции указал, что экспертным заключением не установлено, кем выполнены работы.

Вместе с тем, указанный вопрос является правовым и подлежит оценке с учетом представленных доказательств.

Экспертным заключением установлено, что часть видов работ отражены в актах как у истца так и третьего лица.

Вместе с тем, из дела следует, что работы к оплате предъявлены истцом в июне-июле 2007г. разногласий по поводу их невыполнения или некачественности ответчиком не заявлено.

Работы, которые отражены в актах ООО «Энигма», выполнены последним в декабре 2007-марте 2008г.

Ответчик не представил пояснений, по поводу того, почему не были приняты работы в июле и схожие работы были заказаны иной организации спустя 5 месяцев.

 Кроме того, на исследование и в материалы дела истцом представлена первичная документации по расходам на выполнение работ, схемы по электромонтажным работам. В качестве доказательства выполнения электромонтажных работ истец также предоставил договор подряда № 04/2006 г. от 20.11.2006 г. (т.1 л.д. 57-61), заключенный с ООО «ВИД». В соответствии с пунктом 1.1. истец поручил, а ООО «ВИД» приняло на себя обязательства выполнить электромонтажные работы (склад, гараж) здания расположенного по адресу: г.Краснодар, ул.Лузана, 40. представлена исполнительная документация.

              При этом, суд апелляционной инстанции не принимает доводы ответчика, что по спорному делу рассматривается объект на Лузана, 46, поскольку  Акты формы №КС-2 (т.1 л.д.66 - 98), подписанные истцом и ООО «ВИД»  содержат указание на выполнение работ на объекте по ул.Лузана, 46. Суд оценивает это в качестве технической ошибки, работы установлены экспертом при осмотре на объекте Лузана, 46.

Первичная документация  ответчиком и ООО «Энигма» в доказательства выполнения работ указной организацией не представлена. По запросу эксперта суд направлял организациям письма о предоставлении первичной документации. Также судом апелляционной инстанции направлялись определения о предоставлении ООО «Дельта» документов в подтверждение выполнения подрядных работ. Организация не разыскана, ответчик указал, что найти ее не может, иных документов представить не может.

 Вместе с тем, факт повторения одних и тех же работ у разных организаций и факт заказа тех же видов работ иной организации свидетельствует о том, что в данных работах ответчик нуждался. Фактически, результатом работ пользуется.

Таким образом, с учетом того, что спорные объемы работ на объекте установлены, часть этих работ не была выполнена ООО «Энигма» ( в виду отсутствия тождества в актах выполненных работ), следовательно выполнена истцом, часть повторяющихся работ выполнена истцом  ранее отказа заказчика от договора и заказа данных работ третьему лицу,  акты на сумму 130 320 руб., и 1 065 907 руб. соответствуют локальной схеме к договору № 5/07, с учетом представления первичной строительной документации только истцом, также   с учетом того, что необходимость работ подтверждена действиями ответчика по их повторному заказу ООО «Энигма», оплате подлежат работы, указанные в спорных актах в установленном экспертном заключении объеме 7 533 227 руб.

При этом, в судебном заседании эксперт Тихонов, вызванный для дачи пояснений, указал, что стоимость работ определялась с учетом фактически установленных объемов работ и качества и примененных в спорный период времени расценок.

Суд апелляционной инстанции отмечает, экспертное заключение соответствует требованиям ст. 86-87 АПК РФ. Сторонами разногласий и замечаний по экспертному заключению не представлено.

Доводы ответчика, что данные виды работ выполнены в рамках вновь заключенных договоров 52/07, 53/07, 54/07 от 06.11.07г. на сумму 667 365 руб.  судом  апелляционной инстанции не принимаются, поскольку по данным договорам между сторонами имеются отдельно составленные акты, подписанные сторонами, произведены расчеты. Экспертом при установлении суммы неоплаченных работ правомерно не учитывались суммы оплат по указанным договорам.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик возражал против назначения дополнительной экспертизы, устранился от формулирования своих вопросов,    не представил доказательства в обоснование своих возражений.

     В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

     В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

 Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений- ст. 65 АПК РФ.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

        Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

 Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

         На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности истцом своих требований и об удовлетворении их в  сумме 7 533 227 руб.

        В остальной части иска надлежит отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по дополнительной экспертизе в сумме120 000 руб. возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям, на ответчика в сумме 114 000 руб., на истца в сумме 6 000 руб., расходы подтверждены платежным поручением 702 от 06.10.09г.

В связи с непредставлением доказательств расходов по экспертизе по первоначальной экспертизе, данные расходы судом не учитываются.

Расходы по госпошлине  по иску и жалобе распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ на ответчика в сумме 48 531 руб. 50 коп. по иску, 950 руб. по жалобе, на истца 50 руб. по жалобе, 2 554 руб. 29 коп. по иску.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 19.05.2009г. по делу №А32-4410/20089-65/164 отменить.

            Взыскать с ОАО «МегаФон»  в пользу ООО «Мехстройком» 7 533 227 руб.-задолженность, 49 481 руб. 50 коп.-расходы по госпошлине по иску и  жалобе, 114 000 руб. расходы по экспертизе.

           В остальной части иска отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                      Ю.И.Баранова

                                                                                                          И.В.Пономарева

           Судьи                                                                                            Н.И. Корнева