Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2010 по делу n А32-15528/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А32-15528/2009

18 мая 2010 г.                                                                                      15АП-12415/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корневой Н.И.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Пшинко И.А. по доверенности № 01-08/02 от 17.02.2010 г., адвокат Попов В.П. по доверенности № 01-08/13 от 20.11.2009 г.

от ответчика: представитель Рудяк Г.И. по доверенности от 06.07.2009 г.

от третьего лица: представитель Рудяк Г.И. по доверенности от 29.07.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Алые паруса»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2009 по делу № А32-15528/2009

по иску ООО «Алые паруса»

к ответчику ООО «Жилстрой 2003»

при участии третьего лица ЗАО «Мега-Траст»

о взыскании 87358530 руб.

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Алые паруса» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО «Жилстрой 2003» о взыскании задолженности в сумме 87358530 руб. по договору от 18.08.2005 г. № 1/АП о передаче функций заказчика по строительству жилого дома по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко.

Определением арбитражного суда от 16.07.2009  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных относительно предмета спора,  привлечено ЗАО «Мега-Траст» (л.д. 84 т.1).

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2009 г. в удовлетворении иска отказано (л.д. 151-154 т. 6). Мотивируя решение, суд исходил из отсутствия в соглашениях сторон обязанности ООО «Жилстрой 2003» о поэтапной оплате строительно-монтажных работ, в связи с чем в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации требование истца об оплате отдельных его этапов, в частности в сумме 87358530 руб., которую истец не подтвердил первичными документами, признал не подлежащим удовлетворению.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Алые паруса»  подало апелляционную жалобу, в которой просит решение от 05.11.2009 г. отменить в виду нарушения судом норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель ссылается на подписанный сторонами акт сверки взаиморасчетов по состоянию на 01.04.2009 г., свидетельствующий о  признании ответчиком выполнения договорных обязательств истцом, несение им затрат за период с января по март 2009 г. в размере 65363489 руб., письмо от 15.04.2009 и  первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт выполнения работ.

В судебном заседании, состоявшемся 24.02.2010, ООО «Алые паруса»  заявило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет установления объемов и стоимости выполненных работ, проведение которой просило поручить ООО «Центр экономических и правовых экспертиз».

ООО «Жилстрой 2003» в отзыве на апелляционную жалобу указало на несостоятельность доводов заявителя, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

Присутствующие в судебном заседании, состоявшемся 05.05.2010, представители истца пояснили свою правовую позицию по делу, настаивали на удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, представив в суд апелляционной инстанции соответствующую информацию об экспертных учреждениях в соответствии с разъяснениями, содержащимися  в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66, а также расчет иска.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и заявленного ходатайства, вместе с тем, во исполнение определения суда апелляционной инстанции представил информацию об экспертных учреждениях.

ЗАО «Мега-Траст» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. Присутствующий в судебном заседании представитель третьего лица указал на несостоятельность доводов заявителя, просил в удовлетворении ходатайства отказать, рассмотреть апелляционную жалобу по имеющимся в деле доказательствам и решение оставить без изменения.

В судебном заседании, состоявшемся 05.05.2010, объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 13.05.2010, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела 18.08.2005 г. ООО «Жилстрой 2003», именуемое в дальнейшем застройщик, и ООО «Алые паруса», именуемое в дальнейшем заказчик, заключили договор № 1/АП о передаче функций заказчика по строительству жилого дома по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (л.д.8-12 т.1). В соответствии с условиями договора ООО «Алые паруса» по заданию ООО «Жилстрой 2003» обязалось выполнить функции заказчика по проектированию и строительству жилого дома со встроенными нежилыми помещениями в цокольном этаже и встроенной в подвальный этаж закрытой стоянкой автомобилей по адресу: Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко, а застройщик обязался финансировать проектирование и строительство объекта, а также оплатить заказчику стоимость его услуг по исполнению договора (пункт 1.1). Разделом 2 договора определены права и обязанности сторон, в том числе обязанность застройщика утвердить сметную стоимость строительства и технико-экономические показатели, предусмотренные СНиП 11-01-95, а также определить генподрядную организацию, имеющую лицензию на строительство и совместно с заказчиком заключить с ней договор подряда, где в свою очередь будут установлены номенклатура, сроки, порядок поставки и оплаты строительных конструкций, материалов, оборудования. Согласно пункту 2.2 договора заказчик обязан совместно с застройщиком после представления последним  исходно-разрешительной документации, организовать за счет средств застройщика проектирование, строительство и ввод объекта в эксплуатацию, заключив с генподрядчиком договоры на проектно-изыскательские работы и договор подряда на строительство объекта. 

В дальнейшем соглашением от 27.04.2006 г. стороны определили, что функции генподрядчика по строительству жилого дома по ул. Есауленко Хостинского района г. Сочи возлагаются на ООО «Алые паруса» (л.д.13 т.1).

Кроме того, 22.07.2008 г. с участием заказчика, застройщика и ЗАО «Мега-Траст» было подписано трехстороннее соглашение об утверждении инвестиционной стоимости строительства многоквартирного жилого дома (л.д.15 т.1), а 25.07.2008 г. согласован график выполнения строительно-монтажных работ (л.д.14 т.1).

Анализируя условия заключенного сторонами договора №1/АП от 18.08.2005 с учетом соглашения от  27.04.2006 г., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанный договор является смешанным, содержим в себе элементы договора подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Условиями договора №1/АП от 18.08.2005 не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.  Напротив, договором установлено, что порядок расчетов за проектно-изыскательские, строительно-монтажные и другие работы определяется в договорах на эти работы, а, кроме того, пункт 3.2 договора предусматривает возможность  застройщика производить расчеты  за выполненные подрядными организациями работы, минуя заказчика.

Поскольку акт приемки законченного строительством объекта сторонами не подписан, объект в эксплуатацию не сдан, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие у ответчика обязанности по оплате заявленной ко взысканию стоимости выполненных строительно-монтажных работ.

Отказывая в удовлетворении иска, суд обоснованно принял во внимание заключенный сторонами договор инвестирования в строительстве №17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006, указав о том, что заявленное истцом требование является по сути требованием, связанным с исполнением ответчиком обязательств по указанному договору, тогда как основанием настоящего иска является фактические обстоятельства по исполнению договора № 1/АП от 18.08.2005 о передаче функций заказчика по строительству жилого дома. Об указанном свидетельствуют и представленные в материалы дела платежные документы о перечислении на расчетный счет ООО «Алые паруса» денежных средств, в основание платежа которых указан договор №17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 (л.д.16-74 т.4), а также содержание представленного в суд апелляционной инстанции расчета иска, из которого видно, что при определении размера заявленной ко взысканию суммы задолженности, истец учел платежи, перечисленные как ответчиком, так и  третьим лицом в соответствии с соглашением об утверждении инвестиционной стоимости строительства многоквартирного жилого дома от 22.07.2008, являющимся приложением  к договору инвестирования  №17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006.

Кроме того, в соответствии с нормами гражданского законодательства, регулирующими отношения подряда, и пунктом 8 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приема-сдачи выполненных работ. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение заявленных требований истец ссылается на односторонние акты Формы КС-2 о приемке выполненных работ за январь, февраль, март и апрель 2009г. (19-29 т.2).

В  нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «Алые Паруса» не представлены доказательства направления ответчику уведомлений о готовности к сдаче результатов выполненных  работ, а также  актов выполненных работ по форме КС-2 и справок по форме КС-3 за январь-март 2009г., в связи с чем истец не может ссылаться на отказ ООО «Жилстрой 2003» от исполнения обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании односторонних актов приемки, при отсутствии доказательств фактической передачи заказчику результата работ.

Ссылка заявителя на подписанный сторонами  акт сверки взаиморасчетов о фактических затратах по строительству дома, из которого следует, что задолженность ответчика перед истцом по договору от 18.08.2005 г. № 1/АП по состоянию на 01.04.2009 г. составляет 65 363 489 руб. несостоятельна, поскольку указанный документ не является надлежащим доказательством по делу, применительно к норме статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Ходатайство ООО «Алые Паруса» о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет установления объемов и стоимости выполненных по договору работ суд апелляционной инстанции считает не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не реализовал свое право на проведение судебной экспертизы, решение было вынесено судом по имеющимся в материалах дела доказательствам.

С учетом изложенного, а также разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса