Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2010 по делу n А53-26369/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-26369/2009

19 мая 2010 г.                                                                                      15АП-2437/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.

при участии:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" по месту нахождения Ростовского отделения "Северо-Кавказской железной дороги": Дудникова А.С., паспорт, доверенность от 20 ноября 2009 года №НЮ-10/725, от Ростовского УФАС России: заместителя начальника отдела Бубельцовой О.С., служебное удостоверение, доверенность от 31 декабря 2009 года №263, сроком до 31 декабря 2010 года, от ООО "Интер-Экспорт": Педанова С.М., паспорт, доверенность от  04 мая 2010 года б/н сроком на 1 год,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и общества с ограниченной ответственностью "Интер-Экспорт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 февраля 2010 года по делу № А53-26369/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" по месту нахождения Ростовского отделения "Северо-Кавказской железной дороги"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Интер-Экспорт"; общества с ограниченной ответственностью "Ростовский комбинат хлебопродуктов"; Федеральной службы по надзору в сфере транспорта в лице Южного управления государственного железнодорожного надзора

о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 669 от 19 октября 2009 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на его основании предписания № 336 от 19 октября 2009 года недействительными, принятое судьей Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "РЖД" по месту нахождения Ростовского отделения "Северо-Кавказской железной дороги" (далее – ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 669 от 19 октября 2009 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на его основании предписания № 336 от 19 октября 2009 года недействительными.

Требования мотивированы тем, что не совершены действия, свидетельствующие о нарушении требований части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку она распространяет свое действие на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, каковым ОАО «РЖД» в данном случае не является. В основу решения антимонопольного органа положены пояснения Ространснадзора о наличии у ОАО «РЖД» возможности оказания услуг по подаче-уборке вагонов для подъездного пути необщего пользования ООО «Интер-Экспорт», при этом УФАС по РО не принято во внимание и не дана оценка тому, что указанные пояснения не содержат указаний на какие-либо нормы или инструкции по безопасности, соблюдению требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта при работе двух тепловозов в одном маневровом районе. При вынесении решения антимонопольным органом не учтено, что организация подачи - уборки вагонов на пути необщего пользования ООО «Интер-Экспорт» по существующей технологии невозможна, поскольку не отвечает требованиям п. 11.2 Инструкции по движению поездов и маневровой работе на железных дорогах РФ № ЦД-790 от 16 октября 2000 года и положениям Инструкции по составлению Технико-распорядительных актов железнодорожных станций ОАО «РЖД» № ХЗ-3801 от 15 марта 2005 года. Кроме того, оказание услуг по подаче-уборке вагонов на железнодорожном пути ООО «Интер-Экспорт» требует получения согласия ООО «РКХП» и его контрагентов на проведение ОАО «РЖД» маневровых работ, что создает ощутимые сложности для их выполнения. Осуществление указанной деятельности является не только технически невозможным, но и финансово нецелесообразным. При вынесении решения в рамках дела № 669 антимонопольным органом переоценены выводы, данные в принятом ранее решении по делу № 834, где установлено, что единственным продавцом вышеназванной услуги является ООО «РКХП», по этой причине ОАО «РЖД» не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг. Неправомерным является указание антимонопольного органа со ссылкой на договор энергоснабжения на то, что услуги, оказываемые ОАО «РЖД» нельзя рассматривать в отрыве от услуг по железнодорожным перевозкам, в силу двух обстоятельств: договор энергоснабжения и перевозки железнодорожным транспортом имеют различную правовую природу; осуществляемые ОАО «РЖД» услуги по перевозке грузов являются самостоятельным видом деятельности по отношению к погрузочно-выгрузным работам, оказываемых в рамках иных договорных отношений.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 21 декабря 2009 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Ростовский комбинат хлебопродуктов» (далее – ООО «РКХП»), Федеральная служба по надзору в сфере транспорта в лице Южного управления государственного железнодорожного надзора (далее – Южное управление, Ространснадзор).

Решением суда от 01 февраля 2010 года признаны незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 669 от 19 октября 2009 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства и предписание № 336 от 19 октября 2009 года. В пользу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области взысканы 4 000 рублей расходов на оплату государственной пошлины.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что осуществление ОАО «РЖД» деятельности по подаче - уборке вагонов на участке железной дороги, эксплуатируемой ООО «РКХП», приведет к нарушению требований безопасности, а именно положений п. 11.2 Инструкции по движению поездов и маневровой работе на железных дорогах РФ № ЦД-790 от 16 октября 2000 года и положений Инструкции по составлению Технико-распорядительной актов железнодорожных станции ОАО «РЖД» № ХЗ-3801 от 15 марта 2005 года. Кроме того, выполнение указанных работ ОАО «РДЖ» приведет к нарушению пункта 15.13 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ № ЦРБ -756 от 26 мая 200 года, где указано, что маневровые передвижения должны производиться по указанию одного работника. В данном же случае руководство работой двух тепловозов при работе в одном маневровом районе будет осуществляться диспетчером станции «Заречная» и представителем ООО «РКХП». Суд первой инстанции также пришел к выводу, что ОАО «РЖД» не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рассматриваемом рынке, а, соответственно, не обязано вносить изменения в инструкцию ООО «Интер-Экспорт», в целях изменения технологии функционирования железнодорожного пути необщего пользования. Вывод о том, что ОАО «РЖД» не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по поставке-уборке вагонов, подтверждается ранее принятым решение антимонопольного органа. Таким образом, суд первой инстанции приходит к выводу, что ОАО «РЖД» не является субъектом, который может нарушить требования части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Не согласившись с указанным выводами, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и общество с ограниченной ответственностью "Интер-Экспорт" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просили его отменить, приняв новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО «РЖД» требований.

Доводы апелляционных жалоб и дополнительных пояснений к ним сводятся к следующему:

-суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что ОАО «РЖД» не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по подаче-уборке вагонов;

-суд пришел к ошибочному выводу о том, что у ОАО «РЖД» отсутствует техническая возможность для оказания услуг по подаче-уборке вагонов на железной дороге необщего пользования, кроме того, суд ошибочно приходит к выводу о необоснованности заключения Ространснадзора относительно наличия у ОАО «РЖД» технической возможности для оказания указных выше услуг;

-статья 54 Федерального закона от 10 января 2003 года № 18-ФЗ Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации устанавливают обязанность ОАО «РЖД» по заключению договоров на подачу-уборку с владельцами инфраструктуры;

-суд первой инстанции не дал надлежащей оценки тому, что на протяжении нескольких месяцев ОАО «РЖД» оказывало ООО «Интер-Экспорт» услуги по подаче-уборке вагонов;

-суд первой инстанции не принял во внимание, что ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии, а, соответственно, оказываемые им услуги вне зависимости от их характера, являются услугами, оказываемыми субъектом естественной монополии; суд первой инстанции также не принял во внимание, что на одном рынке товаров, услуг может существовать несколько хозяйствующих субъектов, находящихся в состоянии естественной монополии;

-является неправомерным указание суда первой инстанции на то обстоятельство, что оказание услуг по подаче-уборке вагонов ОАО «РЖД» будет являться нарушением требований пункта 11.2 Инструкции по движению поездов и маневровой работе на железных дорогах Российской Федерации, а также нарушением пункта 15.13 Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации;

-является необоснованным указание суда на экономическую нецелесообразность деятельности по поставке-уборке вагонов ОАО «РЖД», поскольку тарифы за указанный вид деятельности разрабатываются и утверждаются Правительством Российской Федерации, а, следовательно, получение прибыли презюмируется;

ОАО «РЖД» представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения к нему, приведя следующие доводы:

-является ошибочным вывод антимонопольного органа, сделанный со ссылкой на статью 8 Федерального закона от 10 января 2003 года № 7 –ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», относительно того, что ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии при осуществлении любого вида деятельности, в том числе по подаче-уборке вагонов на пути необщего пользования; антимонопольным органом не принято во внимание, что ОАО «РЖД» и ООО «РКХП» при оказании указанных выше услуг применяют тариф, установленный через подразделения Федеральной службы по тарифам, что не может является прямым указанием на то, что оба из указанных субъектов находятся в состоянии естественной монополии;

-является неправомерной проводимая антимонопольным органом аналогия между договорами электро- и водоснабжения, с одной стороны, и договором перевозки железнодорожным транспортом, с другой, поскольку данные договоры имеют принципиально отличную правовую природу;

-является не обоснованной ссылка антимонопольного органа в обоснование свое позиции на то обстоятельство, что ОАО «РЖД» в течение нескольких месяцев осуществляло подачу-уборку вагонов на пути необщего пользования ООО «Интер-Экспорт», поскольку указанная мера являлась временной и применялась в период, когда на данном отрезке пути не осуществлял маневровые работы локомотив ООО «РКХП»;

В судебном заседании представитель ООО «Интер-Экспорт», ОАО «РЖД» огласили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее и дополнительных письменных пояснениях к ним.

Общество с ограниченной ответственностью "Ростовский комбинат хлебопродуктов"; Федеральная служба по надзору в сфере транспорта в лице Южного управления государственного железнодорожного надзора представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, о чем у суда имеются почтовые уведомления №№ 344002 25 54329 5; 344002 25 54330 1.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29 июня 2009 года в Ростовское УФАС России от ООО «Интер-Экспорт» поступило заявление о нарушении ОАО «РЖД» антимонопольного законодательства.

19 октября 2009 года по итогам рассмотрения указанного выше заявления УФАС по РО принято решение за № 8708/02, в котором антимонопольный орган пришел к выводу, что ОАО «РЖД» - хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, отказавшись рассматривать возможность изменения инструкции ООО «Интер-Экспорт» в целях изменения технологии функционирования железнодорожного пути необщего пользования и заключения договора на оказание транспортных услуг на железнодорожных путях необщего пользования ООО «Интер-Экспорт», тем самым ущемило интересы последнего, что является нарушением требований части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Также 19 октября 2009 года УФАС по РО вынесено предписание № 366, ОАО «РЖД» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона