Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2010 по делу n А53-3608/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-3608/2008-С4-10

20 мая 2010 г.                                                                                      15АП-9299/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: начальник отдела Зиновьев О.Г. по доверенности от 31.12.2009 г. №252,

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.08.2009 г.  по делу № А53-3608/2008-С4-10

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Беркат-мебель"

о признании незаконным решения и предписания УФАС по РО,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконными решения от 14.12.2007 г. (исх. №678/08 от 25.12.2007г.) и предписания №290 от 14.12.2007 г. (исх. №679/08 от 25.12.2007 г.) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Решением суда от 28 апреля 2008 года требования общества удовлетворены. Оспариваемое решение и предписание признаны незаконными.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 06.08.2009 г. решение суда отменено, решение и предписание управления признаны не противоречащими законодательству и иным нормативным правовым актам, обществу в удовлетворении его заявления отказано. Апелляционный суд пришел к выводу, что включение в договор обществом, занимающим доминирующее положение на рынке данного товара, условия о штрафных коэффициентах в размере 1,9 (за сверхдоговорное потребление с 15 апреля по 15 сентября) и 1,5 (за сверхдоговорное потребление с 16 сентября по 14 апреля), а также условия о неустойке за невыборку месячного договорного объема газа нарушает антимонопольное законодательство. Правилами поставки газа в Российской Федерации при сверхдоговорном потреблении в те же периоды предусмотрено применение коэффициентов меньшего размера и не в виде штрафных санкций, а в виде элемента ценообразования товара. Отклонение поставщиком протокола разногласий означает навязывание покупателю не выгодных для него условий, так как прогнозирование объема использования газа затруднительно, а его недовыборка или перерасход в каждом случае повлекут финансовые потери.

Постановлением ФАС СКО от 14.11.2008 г. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2008г. отменено, решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2008г. оставлено в силе. При этом кассационная инстанция указала, что вывод апелляционного суда о нарушении обществом антимонопольного законодательства внесением в проект договора условия о применении неустойки за невыборку/перебор газа покупателем основан на ошибочном толковании нормативных актов, регулирующих отношения по поставке газа, а применение коэффициентов, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, не исключает применение неустойки как меры ответственности за несогласованное отступление от условий договора, что является ненадлежащим исполнением обязательства и в силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет взыскание неустойки в виде штрафа или пени, определяемых законом или договором.

Определением от 07.05.2009 г. коллегия судей ВАС РФ отказала Управлению ФАС по Ростовской области в передаче дела в Президиум ВАС, указав на то, что постановлением Президиума ВАС Российской Федерации от 14.04.2009 г. №15747/08 определен правовой подход при рассмотрении арбитражными судами такого рода дел, в связи с чем антимонопольный орган вправе обратиться с заявлением о пересмотре принятых по делу № А53-3608/2008-С4-10 и вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (т.2 л.д. 155-156).

27.05.2009 г. Управление ФАС по Ростовской области обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления суда кассационной инстанции от 14.11.2008 г. по основаниям, изложенным в определении ВАС РФ от 07.05.2009 г.

Определением ФАС СКО от 02.07.2009 г. производство по заявлению Управления прекращено. При этом суд кассационной инстанции указал, что не изменял и не принимал нового решения по делу, а оставил в силе один из ранее принятых по делу судебных актов,  а кроме того, в силу ст. 310 АПК РФ пересмотр постановления ФАС СКО по вновь открывшимся обстоятельствам не допускается.

Определением ФАС СКО от 14.10.2009 г. определение суда кассационной инстанции от 02.07.2009 г. оставлено без изменения.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.04.2010 г. №16905/08 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора определений ФАС СКО от 02.07.2009 г. и от 14.09.2009 г. отказано (т.4 л.д. 231-232).

14.07.2009 г. УФАС по Ростовской области обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда от 28.04.2008 г.  (т.3 л.д. 57-63).

Решением суда первой инстанции от 14.08.2009 г. ранее вынесенное решение от 28.04.2008 г. отменено, заявление УФАС о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворено.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 17.08.2009 г. в удовлетворении заявленных ООО «Кавказрегионгаз» требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что включение в договор штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа является нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора (т.3 л.д. 119-128).

Не согласившись с принятым решением от 17.08.2009 г., ООО «Кавказрегионгаз» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что условием договора, на которое было обращено внимание в Высшем Арбитражном Суде при пересмотре аналогичного дела, являлись лишь коэффициенты за потребление газа сверх договорного объема (п. 3.5 договора), распространительное толкование постановления ВАС, в том числе в части запрещения включать в условия договора поставки газа ответственность за невыборку газа, является недопустимым. Общество также считает, что УФАС может   выдавать предписания об изменении или расторжении договоров, которые распространяются на уже заключенные договоры, но не предписание об исключении из оферты договора пункта 3.5.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что действия общества по включению в договор условия о штрафных коэффициентах за сверхдоговорное потребление газа и неустойке за невыборку месячного договорного объема газа нарушают антимонопольное законодательство, что подтверждено позицией ВАС РФ, высказанной в Постановлении Президиума от 14.04.2009 г. №15747/08, а также сложившейся судебной практикой - постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 г., постановлением ФАС Уральского округа от 21.01.2009 г. по делу №А76-7777/08.

ООО «Беркат-Мебель» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В связи с обжалованием ООО «Кавказрегионгаз» решения Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2009 г. (об отмене решения суда от 24.04.2008 г. по вновь открывшимся обстоятельствам) в ФАС СКО производство по апелляционной жалобе общества на решение суда от 17.08.2009 г. (вынесенное по результатам пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам) приостанавливалось.

Постановлением ФАС СКО от 15.02.2010 г. решение суда от 14.08.2009 г. оставлено без изменения.

После устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу в суде апелляционной инстанции, и возвращении материалов дела из Высшего Арбитражного Суда РФ производство по делу апелляционным судом возобновлено.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы отзыва на жалобу.

ООО «Кавказрегионгаз» и ООО «Беркат-Мебель», надлежаще извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ООО «Беркат-Мебель» направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ходатайство судом удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие заявителя и третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя УФАС по Ростовской области, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно  из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ООО «Беркат-Мебель» УФАС по Ростовской области 14 декабря 2007 года вынесено решение (исх. №678/08 от 25.12.2007 г.) о признании ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением путем осуществления действий, результатом которых может явиться ущемление интересов других лиц.  Предписанием от 14.12.2007 г. №290  (исх. №679/08 от 25.12.2007г.) обществу «Кавказрегионгаз» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона  «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении действий, способных ущемить интересы ООО «Беркат-Мебель», путем навязывания невыгодных условий договора № 14-2-0343/08-12 поставки газа, а также в срок до 28.12.2007 года исключить из оферты договора поставки газа, направленного ООО «Беркат-Мебель», пунктов 3.3, 3.5.

Указанные решение и предписание оспорены ООО «Кавказрегионгаз» в судебном порядке. Из заявления, поданного в суд первой инстанции, усматривается, что решение антимонопольного органа оспаривалось в данном деле в части  выводов относительно ООО «Беркат-Мебель», предписание полностью.

Принимая решение по результатам пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «Кавказрегионгаз» допустило нарушение антимонопольного законодательства, которое выразилось в навязывании поставщиком, имеющим монопольное положение на рынке товара, невыгодных покупателю условий, что запрещено пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом суд исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона « О защите конкуренции) – далее  (Закон)   доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, ООО «Кавказрегионгаз» занимает доминирующее положение, являясь единственным поставщиком газа на территории Республики Ингушетии (доля на товарном рынке 100%), что следует из анализа и оценки состояния конкурентной среды, имеющегося в материалах дела (том 1 л.д.89-93)  и признается    ООО «Кавказрегионгаз»  в письме  (том 1 л.д.94). Следовательно, его действия потенциально могут влиять на состояние конкурентной среды на рынке.

В данном случае  06 ноября 2007 года ООО «Беркат-Мебель» обратилось к начальнику территориального отдела по Республике Ингушетия Ростовского Управления Федеральной антимонопольной службы, ссылаясь на то, что пункты 3.3. и 3.5 проекта долгосрочного договора поставки газа, направленного обществом «Кавказрегионгаз», существенно ухудшают положение  общества «Беркат-Мебель» и  подпадают под действие статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» «Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке», в связи с чем в отношении данных пунктов направлен протокол разногласий, отклоненный письмом общества «Кавказрегионгаз» от 12.10.2007 года без объяснения и разъяснения мотивов отказа со ссылкой на статью 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из пункта 3.3. проекта договора следует, что в случае невыборки покупателем в течение месяца договорного месячного объема газа (за исключением случаев поставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа, рассчитанная по средневзвешенной цене (пункт