Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу n А32-17339/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

декларациях:

- за май месяц 2007г. обществом исчислен к уплате НДС в сумме 1 294 412руб. с учетом счетов-фактур №1105/1 от 11.05.2007г. НДС - 61 780 руб., №1505/1 от 15.05.2007г. НДС - 8 237 руб., №8.5 от 08.05.2007г. НДС - 760 руб. к уплате следовало исчислить сумму 1 223 635руб.;

-    за июнь 2007г. обществом исчислен к уплате НДС в сумме 939 938руб. с учетом счетов-фактур № 495 от 28.06.2007г. НДС 5 105 руб., № 497 от 07.06.2007г. НДС - 68 101 руб., которые подлежат к вычету и не правомерно к вычету заявленных счетов-фактур выставленные в мае месяце по ООО «Алко-Балт» к уплате следовало исчислить сумму 937 509руб.;

-    за октябрь месяц 2007г. к уплате исчислена сумма 4 149 392руб. с учетом счетов-фактур № 879 от 03.10.07г. НДС - 1 052 руб., № 985 от 02.10.2007г. НДС - 42 782 руб., №1132 от 29.10.2007 НДС – 290,91руб. к уплате следовало исчислить 4 105 267руб.;

-    за ноябрь месяц 2007г. к уплате исчислена сумма 2 085 240руб. с учетом счетов-фактур №42 от 23.11.2007 НДС – 4 576,28руб., №43 от 29.11.2007 НДС – 3 469,53руб., которые подлежали к вычету и не правомерно заявленных к вычету счетов-фактур ООО «Югснабсервис» № 879 от 03.10.07г. НДС - 1 052 руб., № 495 от 28.06.2007г. НДС 5 105 руб., по ООО «Торговый дом Запорожский-2» по   счету-фактуре №1132 от 29.10.2007 НДС – 290,91руб.    к уплате следовало исчислить 2 083 643руб.

При таких обстоятельствах судом установлено, что налоговым органом правомерно обществу доначислен НДС за   декабрь месяц в сумме 118 928руб.

       В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

       В силу пункта 2 статьи 172 НК РФ (в редакции действовавшей в 2007г.) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с  законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

Таким образом, нормы абзаца 2 пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2007, однако статья 172 Кодекса до 01.01.2008 (согласно Федеральному закону N 255-ФЗ от 04.11.2007) не содержала положения о том, что при неуплате предъявленной к вычету суммы  НДС платежным поручением покупатель лишается права на вычет.

Из содержания постановления от 20.02.2001 N 3-П Конституционного Суда Российской Федерации следует, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

В определении от 08.04.2004 N 168-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в абзаце 1 пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, где сказано о принятии к вычету «фактически уплаченных» сумм налога, определены лишь стоимостные характеристики налогового вычета и не установлены условия, при выполнении которых те или иные суммы как таковые могут быть признаны налоговым вычетом.

На основании изложенного, общество правомерно в периоды 2007г. приняло к вычету при исчислении НДС суммы налога - всего в сумме 1 722 064 руб., предъявленные поставщиками товара, работ и услуг оплата по которым была произведена путем зачета взаимных требований без перечисления НДС отдельным платежным поручением поставщику товара, что подтверждается практикой Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа (см. Постановление от 30 сентября 2009г. по делу А53-25887/2008).

В части доначисления единого социального налога.

Общество в соответствии со статьей 235 НК РФ в 2007г. являлось плательщиком единого социального налога.

        В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 241 НУК РФ для налогоплательщиков - сельскохозяйственных товаропроизводителей, отвечающих критериям, указанным в пункте 2 статьи 346.2 настоящего Кодекса, применяются налоговые ставки при исчислении ЕСН в общей сумме 20%.

       В силу пункта 2 статьи 346.2 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.06.2005 N 68-ФЗ) сельскохозяйственными товаропроизводителями признаются организации и индивидуальные предприниматели, производящие сельскохозяйственную продукцию и (или) выращивающие рыбу, осуществляющие ее первичную и последующую (промышленную) переработку (в том числе на арендованных основных средствах) и реализующие эту продукцию и (или) рыбу, при условии, что в общем доходе от реализации                                   товаров (работ, услуг) таких организаций или индивидуальных предпринимателей доля дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции и (или) выращенной ими рыбы, включая продукцию ее первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной ими рыбы, составляет не менее 70 процентов.

В п.п. 2.2.4., 2.3.4. Акта выездной налоговой проверки № 150 от 27.02.2009г., п. 4 Решения Инспекции ФНС РФ по Темрюкскому району № 167 от 31.03.2009г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком единого социального налога в сумме 3 876 302руб за 2006г. и в сумме 4 076 582руб. за 2007г. всего в сумме 7 952 884руб., доначислены соответствующие пени и привлечено к налоговой ответственности.

Основанием доначисления единого социального налога в сумме 3 876 302руб за 2006г. и в сумме 4 076 582руб. за 2007г., по мнению налогового органа, послужил факт того, что общество утратило, начиная с мая 2006г., право относится к сельскохозяйственному товаропроизводителю, т.к. доля продукции в представленной структуре выручки с начала года ниже 70% и в нарушение статьи 241 НК РФ применяло ставку ЕСН как для сельхозпроизводителей 20%.

Порядок отнесения продукции к продукции первичной переработки, произведенной из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной рыбы, устанавливается Правительством Российской Федерации.

            Для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих последующую (промышленную) переработку (в том числе на арендованных основных средствах) продукции первичной переработки, произведенной ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной ими рыбы, доля дохода от реализации продукции первичной переработки, произведенной ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной ими рыбы, в общем доходе от реализации, произведенной ими продукции из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной ими рыбы определяется исходя из соотношения расходов на производство сельскохозяйственной продукции и (или) выращивание рыбы и первичную переработку сельскохозяйственной продукции и (или) рыбы в общей сумме расходов на производство продукции из произведенного ими сельскохозяйственного сырья и (или) выращенной ими рыбы.

Таким образом, при расчете доли дохода от реализации продукции, произведенной из продукции первичной переработки виноматериала в вино необходимо определять из соотношения расходов на производство сельхоз продукции (винограда) и первичную переработку сельхозпродукции в общей сумме расходов на производство.

      В перечне, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.09.2004 №449 «Об отнесении продукции к продукции первичной переработки, произведенной из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной рыбы» установлено, что к продукции первичной переработки, произведенной из                              сельскохозяйственного сырья собственного производства, относятся сельскохозяйственная продукция (продукция растениеводства и животноводства), прошедшие технологические операции переработки для сохранения их качества и обеспечения длительного хранения, используемые в виде сырья в последующей (промышленной) переработке продукции или реализуемые без последующей промышленной переработки потребителям, относятся в том числе виноматериалы, концентраты виноградные и продукция винодельческой промышленности прочая (1552600, 1552610).

Таким образом, к продукции первичной переработки у общества относится виноматериал, произведенный из собственного выращенного винограда.

Из материалов дела следует, что обществом в 2006г. году являлось производителем, в том числе крупного рогатого скота, поросят, силоса, сена, соломы, зерноотходов, ячменя, пшеницы, гороха, кукурузы, молока, сои, суданки, зеленой массы, черенков винограда, винограда, винограда в вине, мяса, виноматериала, овса, что подтверждается представленными в материалы дела раскладкой выручки общества за 2006г. и налоговым органом не оспорено.

Обществом в 2006г. был произведен виноград из которого был изготовлен виноматериал, а также вино изготавливалось из виноматериала произведенного в 2005г.

Согласно представленного обществом расчета, сделанного на основании данных бухгалтерского учета, которые налоговым органом не опровергнуты и не оспаривались, выручка от реализации продукции была получена в сумме 265 685руб., из которой выручка от реализации сельхозпродукции, в том числе винограда, произведенного винограда в вине, виноматериала составила 188 570,50руб. и составило долю от общей реализации, в том числе и вина (реализация вина в котором находится выращенный виноград и затраты на его выращивание - 168 147,80руб., где 95 311,68руб. выручка от реализации произведенного винограда в вине) 70,98%.

      При таких обстоятельствах общество правомерно в 2006г. применяло ставку при исчислении ЕСН, равную 20%, поскольку являлось сельскохозяйственным товаропроизводителем.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.2. НК РФ (в редакции Федерального закона от 03.11.2006 N 177-ФЗ действовавшей в 2007г.) в целях настоящей главы к сельскохозяйственной продукции относятся продукция растениеводства сельского и лесного   хозяйства   и   продукция   животноводства   (в   том   числе   полученная   в   результатевыращивания и доращивания рыб и других водных биологических ресурсов), конкретные виды которых определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором продукции.

Пунктом 4 данной статьи установлено, что порядок отнесения продукции к продукции первичной переработки, произведенной из сельскохозяйственного сырья собственного производства, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.06.2006 №458 «Об отнесении видов продукции к сельскохозяйственной продукции и к продукции первичной переработки, произведенной из сельскохозяйственного сырья собственного производства» установлено, что к продукции первичной переработки, произведенной из сельскохозяйственного сырья собственного производства, относится сельскохозяйственная продукция (продукция растениеводства сельского и лесного хозяйства и продукция животноводства (в том числе полученная в результате выращивания и доращивания рыб и других водных биологических ресурсов), прошедшая технологические операции переработки для сохранения ее качества и обеспечения длительного хранения, используемая в виде сырья в последующей (промышленной) переработке продукции или реализуемая без последующей промышленной переработки потребителям.

В перечень продукции, относимой к продукции первичной переработки, произведенной из сельскохозяйственного сырья собственного производства, согласно приложению N 2 относятся виноматериалы, концентраты 1552060 виноградные и продукция   винодельческой промышленности прочая (1552600, 1552610).

Установлено, что обществом в 2007г. году являлось производителем, в том числе крупного рогатого скота, поросят, силоса, сена, соломы зерноотходов, ячменя, пшеницы, гороха, кукурузы, молока, сои, суданки, зеленой массы, черенков винограда, винограда, винограда в вине, мяса, виноматериала, овса, что подтверждается представленными в материалы дела раскладкой выручки общества за 2007г. и налоговым органом не оспорено.

Обществом в 2007г. было реализовано собственного винограда столовых сортов 528 900кг., для производства вина использовано 3 527 143кг., реализовано вина 262 090дал.

Доходы получены в 2007г. от реализации винограда в сумме 8 051 000руб., от реализации вина 127 770 212руб. (из собственного виноматериала), общая сумма расходов составила 26 380 289руб. в том числе на производство винограда 5 090 700руб., на переработку винограда в вино 21 462 083руб.

В 2007г. обществом также использовалось для производства вина как собственный виноматериал полученный в 2005-2006г. (остаток на 01.01.2006г – 933 534,40дал., получено в 2006г. 778 524дал. (покупное 447 524дал), реализовано 824 870дал (покупное 256 700дал), остаток на 01.01.07 887 188,40дал.(покупное 190 824дал), так и виноматериал изготовленный из покупного винограда и виноматериала.

Согласно представленного расчета доля дохода от реализации произведенного винограда в общем объеме доходов от реализации произведенной сельскохозяйственной продукции составила 86 332 649руб. или 63,56%.

Согласно представленного обществом расчета сделанного на основании данных бухгалтерского учета, которые налоговым органом не опровергнуты и не оспаривались, выручка от реализации продукции была получена в 2007г. в сумме 253 163руб. из которой выручка от реализации сельхозпродукции, в том числе винограда, произведенного винограда в вине, виноматериала составила 177 974,98руб. и составило долю от общей реализации,   в    том   числе   и   вина   (реализация   вина   в    котором   находится   выращенный виноград   и   затраты   на   его   выращивание   –   143   411руб.,   где   91 156,98руб.   выручка   от реализации произведенного винограда в вине) 70,30%.

       При таких обстоятельствах общество правомерно в 2007г. применяло ставку при исчислении ЕСН, равную 20%, поскольку являлось сельскохозяйственным товаропроизводителем.

Представленные обществом расчеты выручки от реализации сельхозпродукции и продукции ее переработки налоговым органом не опровергнуты, из акта выездной налоговой проверки не представляется возможным сделать вывод на основании каких расчетов налоговым органом сделан вывод о том, что у общества выручка от реализации сельхозпродукции и продукции ее первичной переработки составила менее 70%.

Апелляционной коллегией не принимается довод налогового оран о том, что общество не имело в 2007г. в собственности виноградников и, следовательно, вся