Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А53-7150/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-7150/2009

28 мая 2010 г.                                                                                      15АП-2668/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей О.А.Ереминой, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К": директор Евчич Ольга Владимировна, паспорт; адвокат Горовая Анна Николаевна, удостоверение № 4010 от 15.06.2007г., на основании ордера № 31 от 17.05.2010г., по доверенности от 17.05.2010г.

от общества с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания": директор Людвиницкий Андрей Валентинович, паспорт; Зайцев Иван Николаевич, паспорт, по доверенности от 06.05.2009г.

от общества с ограниченной ответственностью "Гедон-Таганрог": не явился, извещено надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05 февраля 2010 года по делу № А53-7150/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Гедон-Таганрог"

о взыскании задолженности, процентов

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К"

о возмещении убытков

принятое судьей Бондарь Т.С/

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К" (далее – ООО «ЮСМ-К», подрядчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания" (далее – ООО «Таганрогская строительная компания», ООО «ТСК», генподрядчик, ответчик) о взыскании задолженности по оплате работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций каркаса, перекрытия и покрытия, железобетонных работ для здания автоцентра «ДЖИЭМ», выполненных истцом по договору № 37 от 8 сентября 2008 года в сумме 533 657 руб. 23 коп, процентов за неосновательное пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой оплаты работ в сумме 52 839 руб. 38 коп., убытков в виде реального ущерба в сумме 7 140 руб., убытков в виде упущенной выгоды в сумме 835 622 руб. 77 коп., расходов по оплате услуг представителя в сумме 30 000 руб. (с учетом уточнения исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО «Таганрогская строительная компания» предъявило ООО «ЮСМ-К» встречный иск о возмещении убытков в сумме 1 033 661 руб., причиненных выполнением истцом работ с ненадлежащим качеством (с учетом уточнения исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который принят судом к рассмотрению совместно с первоначальным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Гедон-Таганрог» (далее – ООО «Гедон-Таганрог», третье лицо).

Решением суда от 5 февраля 2010 года в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано. Решение в части отказа в первоначальном иске мотивировано тем, что предусмотренный договором результат вследствие некачественного выполнения подрядчиком работ не достигнут. В части отказа во встречном иске решение мотивировано отсутствие в спорном договоре подряда права заказчика на самостоятельное устранение недостатков.

ООО "ЮСМ-К" обжаловало решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило судебный акт в указанной части отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не правильно истолковал ст. 721 ГК РФ, так как в ст. 721 ГК РФ не содержится положения о том, что некачественная работа не считается выполненной работой и не подлежит оплате. Суд первой инстанции не применил подлежащие применению нормы статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции не принял во внимание, что все недостатки выполненных работ, установленные строительно-техническим исследованием № 142 от 16 октября 2009 года, являются явными, в силу чего заказчик не вправе на них ссылаться. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что недостатки выполненных работ являются существенными и неустранимыми. Суд первой инстанции не принял во  внимание тот факт, что ООО «Таганрогская строительная компания» при приемке работ и подписании с ответчиком акта КС-2 № 1 от 21 января 2009 года в связи с обнаруженными недостатками уменьшило установленную договором генподряда № 37 от 8 сентября 2009 года цену работ, применив поправочный снижающий коэффициент 0,7. Экспертным заключением подтверждается, что не все выполненные ООО «ЮСМ-К» работы имеют недостатки, большинство из них выполнено с надлежащим качеством, в силу чего суд первой инстанции не вправе был отказывать в полном объеме и должен был взыскать с ООО «ТСК» стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством. Не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о наличии вины ООО «ЮСМ-К» в выполнении части работ с ненадлежащим качеством, поскольку в этом виновно ООО «ТСК», что выражается в следующем. Неудовлетворительное техническое состояние плит перекрытий обусловлено отсутствием морозостойких добавок в бетоне, который был поставлен ООО «ТСК» в соответствии с пунктами 1.2, 5.2 договора № 37. В нарушение ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ ООО «ТСК» не передало ООО «ЮСМ-К» проектную документацию в полном объеме, включающую раздел по металлическим конструкциям на стадии КМД, согласно СниП 3.03.01-87 п. 4.2, вследствие чего сварочные работы выполнялись на основании устных указаний прораба ответчика В.Немова. Указанное лицо в процессе осуществления контроля за качеством выполняемых ООО «ЮСМ-К» работ не предъявляло претензий к качеству выполняемой работе. Судом не принят во внимание тот факт, что ООО «Гедон-Таганрог», являющийся заказчиком строительства, принял работы от ООО «ТСК» и оплатил их в ноябре 2008 г.

В возражении на апелляционную жалобу ООО «ТСК» просит судебный акт оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика поддержали правовую позицию, изложенную в возражении на  апелляционную жалобу.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В судебном заседании 17 мая 2010 года был объявлен перерыв до 13 часов 45 минут 21 мая 2010 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается в части отказа в удовлетворении иска ООО «ЮСМ-К» к ООО «ТСК» и в судебном заседании стороны не заявили возражений относительно проверки законности судебного акта только в обжалуемой части, постольку законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 8 сентября 2008 года между ООО «ЮСМ-К» (подрядчик) и ООО «Таганрогская Строительная Компания» (генподрядчик) был заключен договор генподряда № 37, в соответствии с которым генподрядчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить изготовление и монтаж металлоконструкций автоцентра «ДЖИ ЭМ» по адресу Ростовская область, г. Таганрог, Ростовское шоссе, 10. Общая стоимость работ по спорному договору подряда составляет 1 869 280 руб.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, отношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с договором генподрядчик после подписания договора в течение пяти рабочих дней перечисляет на расчетный счет подрядчика предоплату в размере 30% от стоимости работ для начала выполнения работ. Оплата выполненных работ подрядчику производится генподрядчиком в течение 15 дней со дня подписания акта выполненных работ (пункты 2.2-2.3 договора).

Платежными поручениями № 780 от 18 сентября 2008 года, № 840 от 2 октября 2008 года ответчик уплатил истцу аванс в сумме 500 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 договора сроком начала производства работ является день перечисления генподрядчиком предоплаты согласно пункту 2.2 договора. Работы должны быть выполнены подрядчиком в течение 45 календарных дней (пункт 3.2 договора).

По акту № 1 от 21 января 2009 года подрядчик передал генподрядчику строительные работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций каркаса, перекрытия и покрытия, железобетонных работ для здания автоцентра «ДЖИЭМ» на сумму 1 073 436 руб. 56 коп.

Поскольку сумма в размере 573 436 руб. 56 коп. генподрядчиком оплачена не была, подрядчик обратился в суд с иском по настоящему делу.

Возражая против удовлетворения иска ООО ЮСМ-К», ООО «ТСК» ссылается на ненадлежащее качество работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008-С3-25).

Заключением строительно-технической судебной экспертизы № 142 от 16 октября 2009 года, проведенной на основании определения суда первой инстанции экспертами Специализированной экспертной организации «Ростовский центр судебных экспертиз» Т.О.Кондратенко, Т.В.Поляковой установлено следующее.

По первому вопросу – стоимость объемов фактически выполненных ООО «ЮСМ-К» работ по договору генподряда 37 от 8 сентября 2008 года по изготовлению и монтажу металлоконструкций каркаса, перекрытия и покрытия, железобетонных работ для здания технического обслуживания автоцентра «ДЖИ ЭМ» по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, Ростовское шоссе, 10 в осях А-Д; 1/0-7/1, с применением согласованных сторонами расценок составляет 1 033 657 руб. 23 коп.

По вопросу о соответствии качества работ договору, согласованной смете, СНиПам и ГОСТам, в экспертном заключении указано на значительное количество несоответствий, отступлений от договора, сметы. В частности, несоответствия обнаружены в работах по изготовлению конструктивных элементов, монтажу конструктивных элементов, в устройстве монолитных железобетонных конструкций, как в двухэтажной части здания в осях 1/0-3/1, А-Д, так и в двухэтажной части здания в осях 3/1-7/1, А-Д. В экспертном заключении зафиксирован факт отсутствия сертификатов качества и сертификатов соответствия на все использованные при возведении исследуемого здания материалы и изделия; отсутствия документации по ведению контроля за проведением сварочных работ; констатирована некачественность швов сварных соединений конструкций – 80 % сварных соединений не очищены от шлака, брызг и натеков металла. Эксперты указали на то, что устройство болтового соединения стальных балок перекрытия не отвечает требованиям действующих норм и правил, в частности, приваренный  вертикальный фасонный элемент к стальным колоннам в месте крепления центральной балки имеет геометрические размеры, которые не соответствуют размерам чертежа проекта для выполнения отверстий для болтовых соединений; узлы опирания балок на колонны имеют отличия, в наличии сварные и болтовые соединения, тогда как проектом предусмотрены только болтовые соединения; имеются непровары швов между фасонными элементами стальных балок и фасонными элементами, приваренными к телу стальной колонны; присутствуют не удаленные элементы опалубки монолитного перекрытия, стальные балки имеют различную длину, не обеспечена антикоррозийная защита; болтовые соединения выполнены при отсутствии достаточной нахлестки в месте стыка двух частей балки, что приводит к ослаблению стыка; размеры фасонных элементов не соответствуют проекту; в ряде случаев устроенные за счет вырезанной части тела двутавра опоры не обеспечивают жесткого стыка несущих элементов перекрытия и балки, что приводит к неработоспособности стыка; отсутствует плотное соединение между вертикальным соединительным элементом балки покрытия и стойки по оси 1/0, поскольку длина стальной балки имеет отклонения в сторону уменьшения от проектной, следовательно, болты не дотянуты, конструкции каркаса – колонны по