Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2010 по делу n А53-27779/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                      дело № А53-27779/2009

31 мая 2010 г.                                                                                        15АП-4175/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой      Н.В.

судей Гуденица Т.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехтной Ю.П.

при участии:

от ИП Чернышенко С.Л.: не явился;

от ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области: Таролла И.А. по доверенности от 12.05.2010г. г. № 96; Ковтунова Т.А. по доверенности от 14.05.2010 г. № 112;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Чернышенко Сергея Леонидовича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  09.03.2010 г. по делу № А53-27779/2009

по заявлению ИП Чернышенко Сергея Леонидовича

к ИФНС по г. Таганрогу Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель  Чернышенко Сергей  Леонидович (далее – предприниматель) обратился в суд с заявлением  к ИФНС России  по г.  Таганрогу  Ростовской области о признании незаконным решения №  14  от 28.08.2009  г. о  привлечении предпринимателя  к  ответственности за  совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 09.03.2010 г. признано незаконным решение ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области от 28.08.2009 года № 14 в части привлечения предпринимателя Чернышенко Сергея Леонидовича к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 7470592,4 рублей‚ суд снизил налоговые санкции до 200 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что предприниматель не является плательщиком единого налога на вмененный доход. Суд установил, что фактически реализация товара покупателям производилась предпринимателем не со своего склада, а непосредственно от производителя товара, погрузка и передача товара покупателям осуществлялась грузоотправителем этого товара, вывоз осуществлялся самими покупателями‚ предприниматель в передачи товара никаким образом не участвовал и не мог участвовать в силу нахождения его в городе Таганроге и наличии у него 21 филиала по всей России. Работников ответственных за передачу товара предприниматель не имел. Предприниматель не имел складских помещений для реализации такого объема металлопроката‚ деятельность предпринимателя заключалась лишь в участии в расчетах между грузоотправителем – ОАО «ИНПРОМ» и покупателем. Таким образом, полученные опросы свидетелей не являются единственными доказательствами послужившими основанием для вынесения решения налогового органа. Суд пришел к выводу о законности приятого налоговым органом  решения в части доначисления  сумм НДС‚ ЕСН и  НДФЛ‚ а  также соответствующим суммам налогам сумм пени. Однако, суд указал, что налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность  предпринимателя  в полном  объеме. Суд указал, что составление одного акта проверки при том, что в акте проверки как и в оспариваемом решении указывается на вынесения его по результатам двух проверок, не свидетельствует о незаконности решения и не нарушает прав налогоплательщика.

ИП Чернышенко С.Л. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение отменить.

Податель жалобы полагает, что решение налогового органа является незаконным и необоснованным‚ поскольку нарушена процедура проведения проверки. Чернышенко С.Л. считает, что осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход, осуществлял реализацию через стационарную торговую сеть.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения  председателя коллегии, произведена замена судьи Андреевой Е.В.  на судью Николаева Д.В.  После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

Участвующие в деле лица  о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание Чернышенко С.Л. не явился.

В судебное заседание от представителя  Чернышенко С.Л.  поступило ходатайство об объявлении в судебном заседании перерыва, в связи со сменой представителя и невозможностью ознакомиться с материалами дела.

Представители налоговой инспекции возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд определил отклонить ходатайство, не представлено доказательств невозможности явки другого представителя в судебное заседание, суд также учитывает срок рассмотрения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заместителем начальника ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области вынесено решение № 60 от 01.12.2008 года о назначении выездной налоговой проверки предпринимателя Чернышенко С.Л., по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания‚ перечисления) налогов и сборов: единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 г. по 30.09.2008 г.‚ налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 30.09.2008 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; единого социального налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. Проведение проверки было поручено гл. госналогинспектору УФНС России по Ростовской области и гл. государственному инспектору ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области.  Решение получено предпринимателем под роспись 02.12.2008 года.

05.05.2009 года заместителем начальника ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области вынесено решение № 12 о назначении выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя Чернышенко С.Л. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость за период с 01.10.2008 года по 31.12.2008 года; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 года по 31.12.2008 года; единого социального налога за период с 01.01.2008 года по 31.12.2008 года. Проведение проверки поручено гл. государственному инспектору УФНС России по РО‚ гл. госналогинспектору ИФНС России по г. Таганрогу РО и старшему оперуполномоченному Таганрогского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД по Ростовской области. Решение получено предпринимателем под роспись 05.05.2009 года.

По результатам проведения двух проверок составлен акт налоговой проверки № 14 от 28.07.2009 года‚ врученный под роспись предпринимателю 28.07.2009 года.

Уведомлением от 17.08.2009 года № 03-10/5394‚ врученным предпринимателю под роспись 18.08.2009 года‚ предприниматель извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки на 25.08.2009 года на 10 час. 00 мин.

25.08.2009 года рассмотрев материалы налоговой проверки, а также представленные  предпринимателем  возражения  на  акт  проверки заместителем начальника ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области принято решение № 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 3.1 решения предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 12124879 рублей‚ по налогу на доходы физических лиц в размере 8599309 рублей‚ единому социальному налогу в размере 1350491 рублей.

Пунктом 2 предпринимателю предложено уплатить пени в связи с неуплатой налогов в сумме 1907245 рублей.

Пунктом 1 предприниматель привлечен к налоговой ответственности по статьям 119‚ 122 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств в сумме 7670592,4 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обжаловал его в УФНС России по Ростовской области.

УФНС  России  по Ростовской  области вынесло решение  №  15-15/3255  от 28.10.2009 г., которым оставило решение ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области № 14 от 25.08.2009 г. без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Податель жалобы полагает, что  налоговым органом нарушена процедура проведения проверки, что свидетельствует о незаконности вынесенного решения. Нарушение процедуры проведения проверки‚ по мнению предпринимателя‚ заключается в составлении одного акта проверки и вынесении одного  решения по результатам двух проверок.

Вместе с тем,  данное обстоятельство не свидетельствует о незаконности вынесенного решения и нарушении прав налогоплательщика, в связи со следующим:

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено проведение налоговыми  органами камеральных  и выездных  налоговых  проверок налогоплательщиков.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Из материалов дела видно‚ что налоговым органом приняты решения о проведении выездных проверок № 60 от 01.12.2008 года  и № 12 от 05.05.2009 года.

Решение № 60 получено предпринимателем под роспись 02.12.2008 года‚ а решение № 12 получено предпринимателем под роспись 05.05.2009 года.

Согласно пунктам 2, 8 статьи 101 Кодекса решение выносится по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки (акта и приложенных к нему материалов).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями.

В акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (пп.12-12 п.3 ст. 100 НК РФ).

Из оспариваемого решения налоговой инспекции от 25.08.2009 N 14 следует, что оно было принято налоговым органом на основании акта выездной налоговой проверки предпринимателя от 28.07.2009 N 14, в свою очередь,  акт принят на основании решений от 01.12.2008 N 60 и от 05.05.2009 № 12‚.

Проверка начата 01.12.2008 г., окончена - 04.06.2009 г.

Согласно пп.15 ст. 89 НК РФ, в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Справка от 04.06.2009 года‚ содержит предмет проверки и сроки ее проведения‚ вручена предпринимателю под роспись.

Таким образом, предприниматель был извещен о назначении двух проверок, которые проведены в соответствии со статьей 89 НК РФ‚ знал о существе проверок‚ о проверяемых налогах и периодах проверки.

Суд первой инстанции правильно указал, что составление одного акта проверки при том, что в акте проверки как и в оспариваемом решении указывается на вынесения его по результатам двух проверок не влечет незаконности решения и не нарушает прав налогоплательщика‚ в связи с чем, не является безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. ИП Чернышенко С.Л. не доказал, что инспекцией допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик считает, что осуществлял в спорный период реализацию товаров, подлежащую обложению налогом на вмененный доход и определенной статьей 346.27 Налогового кодекса.

Налоговый орган  деятельность  предпринимателя  отнес  к реализации товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети‚ которая с 01.01.2008 года не относится к розничной торговле для целей исчисления единого налога на вмененный доход, в связи с чем, предпринимателю были доначислены суммы НДС‚ НДФЛ‚ ЕСН‚ а также соответствующие сумма налогов пени и штрафные санкции.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

В соответствии с пп.6-7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной