Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2010 по делу n А32-17615/2008. Изменить решение

что ОАО «Мехколонна» не является плательщиком НДС стоимость, не включило НДС в выставленные в адрес ОАО «Юждорстрой» счета-фактуры, не уплатило соответствующую сумму по НДС в бюджет, ИФНС России № 2 по г. Краснодару в соответствии с оспариваемым решением правомерно доначислила ОАО «Юждорстрой» НДС в сумме 1846974,0 руб. и соответствующие суммы пени.

Также апелляционная коллегия учитывает дополнительно представленное налоговым органом в суд апелляционной инстанции письмо ОАО «Мехколонна» от 21.05.2010 г. № 25, согласно которому все исходящие платежные документы (счета-фактуры) выписывались указанной организацией без НДС. На входящие платежные документы от ОАО «Юждорстрой» с ошибочно выделенным НДС организацией ОАО «Мехколонна» были направлены письма от 06.08.2004 г. № 49, от 28.10.2004 г. № 60, от 10.11.2004 г. № 64 в адрес налогоплательщика ОАО «Юждорстрой» с просьбой исключить НДС из платежа без изменения общей суммы платежа.

Так, в соответствии с письмом от 06.08.2004 г. № 49 ОАО «Мехколонна» указало, что платеж на сумму 120000 руб., оплаченный мемориальным ордером № 1200 от 04.08.2004 г., просит считать без НДС. Аналогичные положения содержатся в других представленных в материалы дела письмах ОАО «Мехколонна».

В Определении Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 г. № 324-0 сказано, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Положения ст. 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со ст. 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета при осуществлении сделок с реальными товарами, что в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Также суд первой инстанции необоснованно указал, что при привлечении заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ и исчислении штрафа за неисполнение обязанности налогового агента в 2007 г. налоговым органом допущена арифметическая ошибка, штраф исчислен в завышенном размере на 11074 руб. Так, суд первой инстанции указал, что из содержания описательной части решения налогового органа (стр. 195), а так же п. 4.1. решения видно, что заявителем не уплачен в бюджет НДФЛ в 2007 году в сумме 1 759 233 руб. (стр. 206). В соответствии со ст. 123 Налогового кодекса РФ неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога, подлежащего перечислению влечет взыскание штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению. Соответственно, суд первой инстанции пришел к выводу, что неправомерное неперечисление, подлежащего перечислению в сумме 1 759 233 руб. влечет взыскание штрафа в сумме 351 847 руб.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание, что фактически из содержания описательной части решения налогового орана (стр. 195), а так же п. 4.1. решения (п. 4.1 стр. 206, п. 4.1 стр. 208) видно, что заявителем не уплачен в бюджет НДФЛ в 2007 году в сумме 1814602 руб., а не 1 759 233 руб., как указал суд первой инстанции (1 759 233 руб. + 55369 руб.).

С учетом изложенного неперечисление в бюджет НДФЛ в 2007 году в сумме 1 814602 руб. (1759 233 руб. + 55369 руб.) влечет взыскание штрафа в размере 362 921 руб., а не 351 847 руб., как указал суд первой инстанции.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что размер штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно превышен налоговым органом на 11 074 руб., является необоснованным.

В части применения судом в соответствии со ст. 112 НК РФ смягчающих ответственность обстоятельств решение суда первой инстанции является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового   Кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств в пункте 1 статьи 112 Налогового   Кодекса Российской Федерации   не является исчерпывающим.

Из материалов дела следует, что заявитель является производственным предприятием основным и единственным видом деятельности которого является строительство, реконструкция и техническое перевооружение автомобильных дорог, аэродромов и других объектов транспортного назначения (мостов, тоннелей).

Заявитель имеет в штате 240 сотрудников с общим фондом заработной платы 3175000 руб.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что заявитель находится в тяжелом финансовом положении.

Из представленной заявителем копии баланса за 9 месяцев 2009 года видно, что на конец отчетного периода у заявителя непокрытый убыток составил около 4 млн. руб., и кредиторская задолженность составляет больше 66 млн. руб.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о возможности применения ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации и снижении размера штрафа, указанного в п. 1 оспариваемого решения,  до 62 672,16 руб.

Соответственно, с учетом применения положений ст. 112 НК РФ и уменьшения штрафа до 62 772,16 руб., обжалуемое налогоплательщиком решение ИФНС России № 2 по г. Краснодару от 06.06.2008 г. № 12-18/27 следует признать недействительным в части доначисления штрафа за неполную уплату налогов в размере 674186,42 руб. (общая сумма начисленных штрафов в размере 736858,58 руб. минус 62 672,16 руб.).

На основании изложенного, апелляционная коллегия пришла к выводу, что обжалуемое решение Арбитражного суда Краснодарского края следует изменить, изложив резолютивную часть в новой редакции.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2010 по делу № А32-17615/2008 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции: решение ИФНС России № 2 по г. Краснодару от 06.06.2008 г. № 12-18/27 признать недействительным в части доначисления штрафа за неполную уплату налогов в размере 674186,42 руб. (с учетом уменьшения по ст. 114 НК РФ).

В остальной части в удовлетворении заявленных требований ОАО "Юждорстрой" отказать.

В части отказа от заявленных требований производство по делу прекратить.

Взыскать с ИФНС России № 2 по г. Краснодару в пользу ОАО "Юждорстрой" государственную пошлину в размере 2000 руб., уплаченную по платежному поручению № 377 от 26.08.2008 г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Д.В. Николаев

Судьи                                                                                             Т.Г. Гуденица

Е.В. Андреева