Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2010 по делу n А53-25655/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным ст. 11 закона № 94-ФЗ.

Согласно п.п. "б" п. 3 ч. 3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в конкурсе должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе, в частности, копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п.1 ч.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, и такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса.

В обжалованной обществом части решения комиссии УФАС указано, что, согласно «Технической части» документации об аукционе, участникам размещения заказа необходимо было выполнить установку технологического оборудования (Объектная смета № 02-01, раздел № 02-01-14, который включает в себя Раздел №1 «Оборудование» и Раздел № 2 «Монтажные работы»). Согласно Перечню, такая установка оборудования входит в работы по монтажу технологического оборудования и, соответственно, её выполнение требует наличия лицензии.

В лицензии, которая предоставлена обществом в составе аукционной заявки, право на выполнение работ по монтажу технологического оборудования отсутствует.

Следовательно, руководствуясь положениями п.1 ч.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ, аукционная комиссия ФГУЗ допустила общество к участию в аукционе в нарушение п.2 ч.1 ст. 12 закона № 94-ФЗ (абзацы 9-11 листа № 4 решения комиссии УФАС, т.1, л.д. 20).

В лицензии  на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности от 06.02.06г. № ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 регистрационный номер Д 686572 (далее – лицензия, т. 2, л.д. 2-5), которая была предоставлена обществом в составе аукционной заявки, работы по монтажу технологического оборудования указаны не были.

Исходя из этого, одним из основных вопросов, который подлежал выяснению по настоящему делу, являлся вопрос о том, необходима ли лицензия на монтаж технологического оборудования для выполнения работ по установке оборудования, перечисленного в разделе №1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 аукционной документации (т. 1, л.д. 187-193).

Общество в подтверждение своего довода о том, что такая лицензия в отношении этого оборудования не нужна, поскольку это оборудование не является технологическим, представило заключение эксперта СЭО «Ростовский центр судебных экспертиз» Силаевой Т.В. № 285 от 02.12.09г.

Комиссия УФАС при решении этого вопроса исходила из общих познаний, поскольку в принятом ею решении не имеется ссылок на проведение по данному вопросу каких-либо специальных исследований, экспертиз, на привлечение к рассмотрению дела лиц, обладающих специальными познаниями, либо специализированных организаций, компетентных в вопроса отнесения того или иного оборудования к числу технологического.

Оценив специфику данного вопроса, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что для ответа на вопрос о том, относится ли оборудование, перечисленное в разделе №1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 аукционной документации к категории технологического, или нет; необходима ли для его установки и монтажа лицензия на монтаж технологического оборудования, необходимы специальные познания в области строительства и техники. Этими познаниями арбитражный суд не обладает.

В связи с этим по ходатайству общества на основании ст. 82 АПК РФ определением от 21.04.10г. апелляционный суд назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту-строителю Центра судебных экспертиз по Южному округу Кононенко Наталье Валентиновне, имеющей специально-техническое образование, общий стаж работы по специальности с 1970 года, стаж экспертной работы с 2005 года, имеющей право самостоятельного допуска на производство экспертиз (т.5, л.д. 19-23).

По вынесенным судом на экспертизу вопросам, экспертом составлено заключение № 293/35/1 от 12.05.10г., которое приобщено к материалам дела (т.5, л.д. 27-48).

В этом заключении эксперт ответил на поставленные судом вопросы следующим образом:

По первому вопросу суда: является ли технологическим оборудованием всё оборудование, перечисленное в разделе №1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 аукционной документации на строительство лабораторного корпуса ГСЭН по ул.Измайлова, 69 в г.Азове (том № 1, листы дела 187-193), или какие-то отдельные наименования этого оборудования, указать это оборудование (наименование оборудования, его порядковый номер в локальной смете) и основания отнесения его к технологическому оборудованию.

Эксперт дал ответ: оборудование, перечисленное в разделе №1 «Оборудование» и разделе №2 « Монтажные работы» объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 аукционной документации    на   строительство   лабораторного    корпуса   ГСЭН   по   ул. Измайлова, 69 в г. Азове - не является технологическим.

По второму вопросу суда: была ли необходимой в период с 14.09.09г. по 28.09.09г., и с 28.09.09г. по 25.12.10г. лицензия на монтаж технологического оборудования для выполнения работ по установке и монтажу оборудования, перечисленного в разделе №1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 аукционной документации на строительство лабораторного корпуса ГСЭН по ул.Измайлова, 69 в г.Азове (том № 1, листы дела 187-193) - указать наименование оборудования, на установку и монтаж которого была необходима такая лицензия, его порядковые номера в разделах объектной сметы.

Эксперт дал ответ:

- в период с 14.09.09г по 28.09.09г и с 28.09.09г по 01.01.2010г. по п.п.29,30, 32,34,38,39,40,41,42,4345,46,47,48,49,50,52 локальной сметы №02-01-14 лицензирование строительной деятельности требовалось до 01.01.2010 г: в силу ГОСТ 27751-88 (СТ СЭВ 384-87) и в силу Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и 11 уровня ответственности в соответствии с государственным   стандартом (в редакции Постановления Правительства РФ от 07.11.2008г №821);

-  в период с 01.01.2010г по 25.12.210г предоставление лицензий на указанных видов деятельности прекращается с 1 января 2009 года, действие лицензий на осуществление указанных видов деятельности, в том числе лицензий, срок действия продлен, прекращается с 1 января 2010года в силу п. 6.1 ст. 18 Переходные и заключительные положения (в ред. Федерального закона от 22.07.2008г№148-ФЗ.

По третьему вопросу суда: имело ли ООО «СК Эверест» в период с 14.09.09г. по 28.09.09г.  и с 28.09.09г. по 25.12.10г. право на выполнение работ по установке и монтажу оборудования, перечисленного в разделе №1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 аукционной документации на строительство лабораторного корпуса ГСЭН по ул.Измайлова, 69 в г.Азове (том № 1, листы дела 187-193), на основании имевшейся у него лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности от 06 февраля 2006 года № ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1, регистрационный номер Д 686572 (том 2, листы дела 2-5), в том числе с учётом наличия в этой лицензии пункта «работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования».

Эксперт дал ответ: ООО «СК Эверест» с период с 14.09.09г по 28.09.09г, и с 28.09.09г по 25.12.10г имело право на выполнение работ по установке и монтажу оборудования перечисленное в разделе №1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные I работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 аукционной документации на строительство лабораторного корпуса ГСЭН по ул. Измайлова, 69 в г. Азове (том №1, листы дела 187-193), на основании имевшейся у него лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности с 06 февраля 2006 года №ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1, регистрационный номер Д 686572 (том 2, листы дела 2-5), а также в силу п. 1 ст. 706 ГК РФ.

В мотивировочной части экспертного заключения экспертом так же указано, что перечисленные в разделе № 1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14 наименования оборудования фактически являются не технологическим оборудованием, а следующими видами оборудования (т.5, л.д. 37-41, 44):

1) переносными электронными оборудованиями

(п.п.29,32,34,38,39,40,41,42,43,45,46,47,48,49,50,52 локальной сметы №02-01-14);

2)  лабораторной мебелью

(п.п. 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,16,17,18,19,20,21,22,23,24,25,26,27 локальной сметы №02-01-14);

3)  бытовой техникой (п.п. 15,31,44);

4) электронно-вычислительной техники (п.28 локальной сметы №02-01-14);

5) лабораторным стационарным оборудованием (п.30 локальной сметы №02-01-14).

Оценив это заключение эксперта по правилам оценки доказательств, установленным ст. 71 АПК РФ, в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что данным заключением в полном объёме и достоверно подтверждается, что перечисленное в разделе № 1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14  оборудование не относится к разряду технологического, к которому, исходя из данного экспертом заключения, следует относить оборудование, которое является стационарным и которое, в зависимости от веса, устанавливается  на фундамент или другу опору с обязательным закреплением на них болтовыми или другими соединяющими деталями или сваркой (т.5, л.д. 36)

Оборудование, которое УФАС называет в отзыве на заявление технологическим оборудованием (бидистилятор, компрессор, центрифуга, установка компрессорная, вакуумный насос), фактически является лабораторным стационарным оборудованием и переносным электронным оборудованием, которое не обладает признаками технологического оборудования.

К такому же выводу пришёл и эксперт СЭО «Ростовский центр судебных экспертиз» Силаева Т.В. в подготовленном по заказу общества экспертном исследовании № 285 от 02.12.09г. по тому же вопросу – является ли перечисленное в разделе № 1 «Оборудование» и разделе №2 «Монтажные работы» Объектной сметы №02-01, раздел №02-01-14  оборудование технологическим и требуется для его установки лицензия на монтаж технологического оборудования (т. 4, л.д. 26-41).

То есть, вывод о том, что спорное оборудование не является технологическим и, соответственно, для его установки не требуется лицензии на монтаж технологического оборудования, сделан двумя экспертами (лицами, обладающими специальными познаниями в области строительства и техники) при проведении самостоятельных исследований.

Вывод комиссии УФАС о том, что это же оборудование является технологическим и что в связи с этим на его установку нужна лицензия  на монтаж технологического оборудования, не основан на заключениях компетентных лиц, обладающих специальными познаниями в этой области – на это нет ссылки в решении комиссии УФАС.

Проводивший по определению арбитражного суда строительно-техническую экспертизу специалист-эксперт был предупреждён о предусмотренной ст. 307 УК РФ уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т.5, л.д. 26).

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции признаёт неверным вывод комиссии УФАС, изложенный в оспариваемом решении, о том, что общество было допущено к участию в аукционе  с нарушением требований ст. 12 закона № 94-ФЗ на том основании, что общество не имело в представленной им лицензии указания на то, что оно так же вправе выполнять работы по монтажу технологического оборудования. Такой вид работ в предмет спорного аукциона не входил. По этой причине разрешение на такой вид работ обществу был не нужен.

В связи с этим аукционная комиссия ФГУЗ правомерно приняла заявку общества на участие в аукционе протоколом от 25.09.09г. № 090817/005607/278/1 и правомерно признала общество участником, предложившим лучшие условия после победителя  аукциона – ООО «СК «Ростимопорт»», протоколом от 28.09.09г. № 090817/005607/278/2.

Кроме того, заявка общества на участие в аукционе так же не подлежала отклонению аукционной комиссией ФГУЗ даже в случае, если для установки и монтажа спорного оборудования требовалась лицензия на выполнение работ по монтажу технологического оборудования.

Пункт 1 ст. 706 ГК РФ предусматривает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

По смыслу ст. 706 ГК РФ требование выполнить предусмотренную работу лично должно содержаться как в документации об аукционе, так и в извещении о проведении открытого аукциона.

В аукционной документации отсутствует запрет на привлечении к выполнению заказа субподрядных организаций. Аукционной документацией предусмотрено было право участников размещения заказа на заключение договоров субподряда на выполнение до 30% объёма работ, предусмотренного контрактом. 

В соответствии с имеющейся у него лицензией, общество имеет право осуществлять функции генерального подрядчика (т.2, л.д. 3).

В связи с этим, при победе в аукционе общество имело право привлечь к выполнению работ по монтажу технологического оборудования субподрядную организацию в допускаемом аукционной документацией объёме.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемые в деле решение комиссии УФАС от 05.10.09г. исх. № 8379/03 по делу № 846 и предписание комиссии УФАС № 373 от 05.10.09г. в части признания незаконным допуска ООО «СК Эверест» к участию и участия в открытом аукционе на выполнение комплекса работ по строительству лабораторного комплекса ГСЭН по ул. Измайлова, 69 в г. Азове приняты с нарушением требований закона № 94-ФЗ.

Нарушение этими актами прав и охраняемых законом интересов общества состоит в том, что ими обществу были созданы препятствия в заключении контракта по итогам аукциона на основании п.п. 14.1.4, 14.1.5 аукционной документации (т.1, л.д. 55) как с участником аукциона, предложившим лучшие условия после победителя  аукциона – ООО «СК «Ростимопорт»» в соответствии с протоколом открытого аукциона № 090817/005607/278/2 (т.1, л.д. 22-23).

ООО «СК «Ростимопорт»» было признано решением комиссии УФАС